公司法理解与运作-第7部分

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　　（13）股东大会认为所需要规定的其他事项。
　　这是指公司法明确直接规定的公司章程的内容外，经股东大会决议认为应在公司章程中予以规定的事项，如经理的执行业务职权范围，选任方法等。这些事项的规定，不得违反公司法的基本精神，而一旦这些事项直接写入公司章程，则具有约束力，公司及股东必须遵守。
　　5．发起设立股份有限公司的设立程序
　　股份有限公司的设立程序，是指公司成立所必须进行的一系列包括认缴资本、订立公司章程、登记注册行为的过程。其程序比任何形式的公司设立程序要复杂与严格。
　　股份有限公司的设立程序，因设立方式不同而有别。《公司法》第74条第1款规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。”
　　根据《公司法》第74条第2款规定：“发起人设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。”即设立股份有限公司的股份由发起人自己认足，不向社会公众公开募集资本。
　　根据中国公司法的规定，发起设立股份有限公司的步骤如下：（1）认足股份。中国公司法规定，以发起人设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面形式认足公司章程规定发行的股份。即在确定了股份有限公司的资本及总股本数，每一股份的金额后，各发起人以书面形式许诺自己将要认购的股份数，并且各发起人所认购的股份总额及股款总额等于公司要发行的总股份及总资本额。否则，发起设立的形式不能成立。
　　（2）缴纳股款。中国公司法规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款，即股份有限公司的发起人必须一次缴纳全部股款。不可以分期缴纳。
　　中国发起设立认缴股款的形式可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。非货币出资，要进行评估折价，转移产权给公司，具体规定如下：《公司法》第80条：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％。”
　　《公司法》第82条规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。”
　　因此可见，中国也不允许劳务、信用作为出资方式，对于非货币出资，要求有关的评估机构如会计事务所，国有资产评估事务所依法公正地对财产进行估价，不得弄虚作假，损害发起人的利益或欺骗社会公众。经评估作价的资产，还应折为股份。尤其是注意以工业产权、非专利技术作价出资的，不仅要符合比例要求，还应注意其有效期和约定的保密期限，以便正确估价。
　　（3）申请设立股份有限公司。中国公司法第77条规定：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”因此，设立公司，必须获得这些部门的批准文件才能进行有关活动。
　　（4）订立公司章程。认缴出资的全体发起人，制订公司章程，规定公司重大事项和具体事项的原则，为公司的组织管理和业务执行有章可循提供依据。
　　（5）选举公司的董事会和监事会。认足及缴纳了全部股款的发起人召集会议，选举出董事和监事，往往要得到超过股份总数半数以上的股份代表发起人的同意。这些选任的董事和监事，组成公司的董事会和监事会，形成公司组织的基本框架。
　　（6）申请设立登记。根据中国公司法规定，发起人交付全部出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。即经过以上五个步骤，公司的董事会应备好登记所规定的有关合法资料和文件，向工商行政管理机关申请公司设立的登记。
　　登记机关对所提交的资料和文件进行审查，根据有关行政法规和法律的规定，决定是否准予设立。《公司法》第95条第一款规定：“公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起三十日内作出是否予以登记的决定。对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。”就是说，在规定的期限内，工商行政管理部门必须给申请设立的股份有限公司作出答复。
　　（7）公告。《公司法》第95条第2款规定：“公司营业执照签发日期，为公司成立日期。公司成立后，应当进行公告。”股份有限公司获得营业执照即告成立，但为了加强国家管理和便利公司与其他自然人、法人的经济往来，还需在经登记主管机关认可的报纸上予以公告。
　　6．募集设立股份有限公司的程序
　　中国公司法规定，募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。对于募集设立股份有限公司，要求按照如下的步骤进行：（1）发起人认购规定数额的股份。
　　《公司法》第83条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％，其余股份应当向社会公开募集。”即在向社会公开募股前，发起人确定其所认定的股份额必须占总股份的35％以上，发起人须填写有关书面文件，确认股份数和股款，达到法定要求。
　　（2）申请公开募股。
　　《公司法》第77条规定：“设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”所以必须先获得批准设立股份有限公司的文件。然后，发起人还必须向国务院证券管理部门提交募股申请，并报送指定的有关资料和文件，经过批准，才可以向社会公开募集股份。
　　假若公司欲向境外募股，也要经申请批准，《公司法》第85条规定：“经国务院证券管理部门批准，股份有限公司可以向境外公开募集股份，具体办法由国务院作出特别规定。”
　　（3）招股缴款《公司法》第88条规定：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明认股说明书所列事项，由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。”即发起人在获得国务院证券管理部门对募股申请的批准后，将招股说明书公开，让社会公众了解，吸引投资者认股，由认股人填写认股书，使发起人了解认股人的情况，以便通知和联络。认股人在填写认股书后，按发起人公告的指定时间依认股书中所认购的股份数及金额缴纳股款。
　　根据中国公司法规定，代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
　　（4）创立大会创立大会是在发行股份的股款缴足后指定的时间内召开的，由发起人主持召开，各认股人参加的大会，讨论设立公司的重大事项及公司组织机构的建立。《公司法》第91条规定：股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，创立大会出认股人组成。
　　创立大会的进行有以下过程，《公司法》规定：发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。即发起人在确定的创立大会应有代表股份总数过半数以上的认股人出席，方可举行。创立大会的决议影响着公司设立行为的发展，若其会议没有超过过半数代表股份的认股人参加，则这些决议并不能反映大多数认股人的意志，是无效的。所以，创立大会须有代表股份总数1／2以上的认股人出席才可举行。
　　（5）申请设立登记创立大会选举出的董事会、监事会成员组成董事会、监事会。董事会在创立大会后主要参与和负责股份有限公司的设立登记。《公司法》第94条规定：“董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：①有关主管部门的批准文件；②创立大会的会议记录；③公司章程；④筹办公司的财务审计报告；⑤验资证明；⑥董事会、监事会成员姓名及住所；⑦法定代表人的姓名、住所。”即，董事会作为公司设立登记的申请人，必须提交以上法定的文件资料，交工商行政管理机关进行查验审核批准。若未经登记而以股份有限公司名义活动的，要追究责任。对此，《公司法》第224条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司、而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，责令改正或者予以取缔，并可以处以1万元以上10万以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
　　公司登记机关（工商行政管理局）依法对这些文件资料进行审核，了解公司设立活动的进行情况，然后依法律规定的条件决定是否予以登记。《公司法》第95条规定：“公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。”可见，规定国家公司登记机关必须在法定期限内作出是否准予公司设立的决定，一则可以加快管理职能机关的工作效率，加强其责任感，二则可以为公司节省时间和财力。公司营业执照签发日期，为公司成立日期，即股份有限公司营业执照上所载明的日期为公司取得法人资格，开始经营活动的起始日期。
　　此外，对于股份有限公司设立分公司，《公司法》第96条规定：“设立股份有限公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
　　股份有限公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。“股份有限公司的分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。
　　因此，股份有限公司的分公司获准登记，领取营业执照并不意味着其取得法人资格。
　　（6）公告及备案由于募集设立的股份有限公司往往规模巨大，资本雄厚，组织严密，社会影响大，因此公告是应当进行的程序。中国公司法中也明确指出，公司成立后，应当进行公告，而且，股份有限公司经登记成立后，采取募集设立方式的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案，因为募集设立的股份有限公司向社会公开募股要经国务院证券管理部门批准，所以当其成立后应报管理部门备案。
　　以上为中国公司法所规定的募集设立股份有限公司的程序。《公司法》第101条还规定：公司设立后，应将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于公司。公司章程、股东名册、股东大会会议记录及财务会计报告是公司的重要文件，它们置备于公司，利于股东行使了解公司准则、公司经营决策及效益的权利，也促进公司管理机构及人员加强对公司的经营管理，维护公司利益。
　　7．发起人、认股人的权利和义务
　　（1）发起人的权利与义务
　　发起人应制订将设立的股份有限公司的章程，对公司的主要事项有所规定，使以后的组织及行动有章可循。若获准设立，发起人还需预测和估计公司设立后的发展情况，作出经营估算书使上级机关对公司设立后前景有所了解；进行发起人情况及所认购股份情况的记载，说明是否已达到法定最低认购总股本比例数额。
　　股份有限公司要向社会公开募股，发起人必须依法制作招股说明书。“制作虚假的招股说明书的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法募集资金金额1％以上5％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（《公司法》第207条）
　　由于募股面向社会，认股人众多，发起人要指定代收股款的银行或金融机构，这些机构有丰富的收支款经验，可以作为代理人收款，而且，公司向社会募集股份，要与合法的证券经营机构签订承销协议，由他们负责股份募集的具体操作。中国公司法规定无论代收股款还是承销股份，均须签订书面协议。《公司法》第89条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。”
　　《公司法》第90条第1款规定：“发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。”
　　《公司法》第80条规定，发起人可以以货币出资，也可以以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资。发起人以非货币形式出资时，要由法定验证机构进行评估作价、核实，以抵作股款，并应依法办理其财产权的转移、使财产权转归将建立的公司所有，但发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％，而认股人只能以货币出资。此外，《公司法》第84条规定：“发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门提交募股申请，并报送下列主要文件：（1）批准设立公司的文件；（2）公司章程；（3）经营估算书；（4）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数，出资种类及验资证明；（5）招股说明书；（6）代收股款银行的名称及地址；（7）承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。
　　（2）认股人的权利和义务认股人在设立股份有限公司的过程中担任着重要的角色，没有认股人，就无法募集到剩余的股份份额，股份有限公司就不可能设立。在股份有限公司的设立中，认股人的权利、义务表现在：认股人在认购股份时应填写认股书并按照所认股数缴纳股款；认股人必须在指定的时间向指定的代收股款的银行缴足股款；股款缴足后，有权要求银行出具收款单据。
　　认股人应按规定参加出席创立大会，行使创立大会规定的认股人的权利，通过创立大会了解公司设立情况的进展工作，选出公司的业务执行机关——董事会的成员及监督机关——监事会的成员，审查公司设立工作的财务状况，对有关的事项作出表决，表达自己的意愿，对公司不能设立作出决定。
　　对已作出批准的募股申请发现不符合法律规定，而又已经向社会公开募集股份的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
　　同时，根据《公司法》第91条第2款规定，发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
　　另外，认股人缴纳股款后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。
　　8．招股说明书的内容
　　招股说明书实际上就是西方国家公司法中所称的招股章程。中国《公司法》第87条规定：“招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（1）发起人认购的股份数；