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凤凰涅磐-第218部分
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（二）公益诉讼的评价与前景
如何评价公益诉讼？有的西方学者指出：“从有益的方面看，公益诉讼可以强化公民社会。在行政机关和立法机关之下仅有脆弱和微弱的公民社会结构的国家，此类诉讼可以作为从政府获取救济的替代途径。或者，它在发展公民社会的结构中起拾遗补缺的作用。许多著作都认为，公益诉讼可以为弱者或者被压迫者提供一种筹码或声音，以救济不正义。”“但是，公益诉讼的社会成本可能是可观的。尽管在涉及某些集团的某些案件中，如起诉卡特尔行为的消费者诉讼，公益诉讼可以发挥作用，但允许公众进入的制度刺激可能会给司法资源造成社会性浪费。我们无法区分哪些诉讼是有益于社会和提高经济效率，哪些诉讼是浪费社会资源和不经济的。”
的确，公益诉讼是多方面的。一方面，它有利于保护公共利益、集体利益和社会利益，有利于保护弱者，有利于强化对依法行政的监督。另一方面，公益诉讼可能使司法权过于具有能动性，而背离其权限范围，或者易于导致滥讼，既浪费司法资源，又妨碍行政效率和效力。因此，对于公益诉讼要适当地放开，但其范围不可能过于广泛。
笔者认为，对于公益诉讼可以从以下方面考虑：
第一，要有选择地适当放开公益诉讼。我国法治水平还不是太高，监督依法行政的任务还很繁重，整个社会的诉讼监督意识还不是太强，在这种情况下，适当地选择一些领域，如有关当事人不太愿意提起诉讼、没有能力提起诉讼或者难以有效监督的行政领域，放宽原告资格要求，引进公益诉讼机制，使其成为一种分散化的监督，以此培育法治意识，保护公共利益，保护弱者，促进依法行政。公益诉讼确实有其独特的诉讼功能，适当地扩展公益诉讼，可以造就更多的和分散的公共利益和依法行政的监督者（“私人检察官”），对于推进我国依法治国进程有一定的意义。
第二，公共利益类公益诉讼与分散利益类公益诉讼应区别对待。前者的范围要控制严格些，就目前来说，现行原告资格标准尚不适宜此类诉讼，需要有法律的专门规定或者原告资格的司法解释突破，靠个案的突破很容易招致合法性的质疑；后者适用现行原告资格标准已无障碍。
第三，公益诉讼必须考虑可能性和可行性。公益诉讼的范围应当逐步放开。当然，那些不适宜公益诉讼的领域，如特定范围内的当事人具有较强的诉讼刺激的领域，即使有足够的司法权威，也不宜引进公益诉讼。
五、结语
我国目前仍然是行政主导型国家，行政权力处于强势地位，特别是，行政机关普遍享有行政处罚权，这种制度使得大量的公共利益和分散利益能够通过行政渠道获得救济，这就在很大程度上替代了由国家代表提起公益诉讼的情形。因为，在许多法治发达的国家，除具有准司法权的行政机关外，其他行政机关往往不具有实体处罚权，对于损害公共利益或者分散利益的违法行为，行政机关只能通过提起诉讼的方式，请求法院进行处罚或者发布。我国恰恰不是以此为主渠道，而都是在行政行为作出之后给予司法救济。
总之，无论从现有的法治环境还是行政诉讼的实际地位看，公益诉讼都只能是稳步推进。否定公益诉讼的积极意义固然不符合社会和法治发展的趋势和进程，而对公益诉讼的盲目乐观也不切合实际。我们应当以积极而审慎的态度，稳妥地推动公益诉讼的健康发展。
就在徐富聪看到这里的时候，就听见外面有脚步声传来，徐富聪知道这是警卫员给自己送简报来了，每天一次，这是惯例，看来还有一篇文章是不能再看了。只能留在下次了。
3275重生 第二百七十五章
揉了有些发胀的太阳穴，徐富聪站了起来略微活动了一下后，便开始继续看起第三篇报告来，这时有人将今天需要处理的文件送了过来，在问清楚今天并没有平常所需要急着处理的急件后，徐富聪略微得意的笑了下后，便开始继续看起最后一篇文章来。这篇文章的题目叫：论行政立法权来源的正当性
摘要行政立法权有授权立法权和职权立法权两种类型。在关于授权立法权的理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，但其原理对我们有一定的借鉴意义，禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴，立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。授权立法权来源于权力机关的授权，授权立法必须受到严格的控制，以不侵犯公民的权利为原则。我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。行政职权立法权违背民主和宪政原则，与我国的政体相矛盾，造成行政立法的混乱，应当取消。
关键词行政立法权授权立法权职权立法权立法权来源立法正当性
行政立法包括授权立法和职权立法两种类型，而授权立法权和职权立法权具有不同的来源，因此讨论行政立法权来源的正当性需要将两者分开论述。
一、授权立法权的正当性
本文的研究主题限于行政立法，因此本文所说的授权立法主要是指行政机关根据立法机关的授权而制定行政法规和规章的活动及其结果。这样就排除了下级立法机关根据上级立法机关的授权以及其他组织依据授权而进行的立法活动及其结果。也就是说，授权立法不全是行政立法。虽然英国的韦德爵士将国有企业、行业组织等根据授权制定规章的行为也概括在行政立法之内，王名扬先生将法国的地方议会制定的条例也归于行政立法的范围，但是根据我国目前的情况，最好采取狭义的理解。
关于行政机关行使授权立法权的权力来源的正当性问题，除了从行政立法的必要性的角度即社会发展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外，还有专门适用于授权立法权一些理论，当然，在大多数国家行政立法权就是授权立法权，因为在这些国家只有授权立法，没有职权立法。
（一）禁止授权立法原理
禁止授权立法原理（doctrineagainstdelegationoflegislativepower）也可以译为“反对授权立法原理”，是美国法院在司法判例中形成的一种关于授权立法的理论或者原则。这个理论字面意思是禁止或反对授权立法，倒是和它的理论基础或理论渊源是一致的，禁止授权立法原理的基础就是近代的社会契约论。洛克对此有经典一般的论述：“这种立法权不仅是国家的最高权力，而且一旦共同体把它交到某些人手里，它就是神圣的和不可改变的。如果没有得到公众选举和委派的立法机关的批准，其他任何人的任何命令，无论采取什么形式，无论得到什么权力的支持，都不能具有法律效力和强制性。因为，如果没有这个最高权力，法律就不可能具有成为法律的绝对必要条件，即社会的同意。除了基于人们的同意和基于人们授予的权威，任何人都无权对社会制定法律。”“立法机关不能把制定法律的权力转让给其他任何人。既然立法权只是来自于人民的一种委托权力，拥有那种权力的人就不能把它转给其他人。只有人民才能通过组成立法机关和指定形使立法权的人，决定国家的形式。当人民表示‘愿意服从规定，接受那些人所制定的和采取那些形式的法律的支配’时，谁也不能声称其他人可以替他们制定法律。他们选出一些人，授权那些人为他们制定法律；除了那些人制定的法律外，他们不受其他任何法律的约束。”禁止授权立法原理要求行政机关决定给予私人的制裁或强制性控制，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则。立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个“可以理解的原则”，以指引行政权力的行使。相应地，个人进而享有抵制未经授权之政府侵权行为的权利。然而，假如允许立法机关将其立法权像批发商品一样地授予行政机关，那么，这些原则的所有实际意义会被剥夺殆尽，在相互冲突的社会政策之间的选择会由非民选的行政官员作出。况且，对行政机关缺乏真正意义上的制定法控制，会使公民失去用以对抗行政权滥用的有效保障：立法机关无法对所有行政行为实行持续的监督；法院在缺少具有引导作用的立法指令的情况下，就没有可以用来衡量行政权力主张的标准。
但是，由于社会的需要以及立法机关不可能详尽制定所有的法律，法院也不可能全面禁止立法机关授予行政机关立法权。为了维持传统的理论，法院最初认为授权法中授予行政机关的权力，只是确定法律实施的情况，或者补充法律所未规定的细节，不是立法权力，最低限度不是专属的立法权力。如一八一三年的布里格奥罗拉货船案，法院在判决中认为，总统只是根据法律中的规定，确定恢复已停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。法院在一八九二年的菲尔德诉克拉克案的判决中声称：“国会不能授予立法权于总统是一个得到普遍承认的原则，是维持宪法规定的*制度不被破坏所必需的原则。”但是法院认为该案所涉及的一八九零年的法律不违反宪法规定的分权原则，法律没有授予总统立法权力。总统没有制定法律，只是执行法律中的规定，这种自由裁量是行政权的自由裁量，不是行使立法权的自由裁量。法院的观点后来发生了转变，认为只要在委任立法权力的法律中，规定有限制行政机关行使权力的明确的标准，这样的授权不违背分权原则。在一九三五年最高法院关于巴拿马案和谢克特案的判决中，认为国会在一九三三年通过工业复兴法委托总统行使的权力违反宪法，因为法律仅仅规定授予总统的权力，没有规定行使权力的适当标准，是完全没有限制的授权，授权无效。一九八九年，最高法院在一个案件中，仍然认为委任立法的权力必须受到限制，不是受到某种标准的限制，而是受到某种可以理解的原则（intelligibleprinciple）的限制。可理解的原则是一个意义非常广泛的概念，法律中规定的任何标准，不论如何空洞都是一个可以理解的原则。法律中没有规定任何标准，如果有表示目的和政策的规定，也是一个可理解的原则，足以使委任立法的法律合法成立。然而从一九三五年以后，除涉及人身自由等问题外，法院从未严格检查授权法中的标准或原则。美国联邦国会由于委任立法权力缺乏明确的标准而被法院否认的授权法只有两次，州立法机关的委任立法权力法律由于缺乏明确的标准而被法院否认的数量较多。联邦国会的授权法中以公共利益作为限制行政机关行使权力的标准时，联邦法院认为已经符合权力委任的标准。州立法机关的授权法中以公共利益作为标准时，往往得不到州法院的认可。法院认为这个标准模糊不清，弹性太大，不能构成一个适当的标准。因为一切授权法中都有一个默示的条款，行政机关行使权力必须符合公共利益，授权法中以公共利益作为标准，等于没有规定标准。由于对行政机关过多的对政策的自由裁量不满，包括西奥多。洛伊教授和斯凯利。赖特法官在内的评论家们主张复活禁止授权立法原理，以阻止立法机关宽泛授权给行政机关。洛伊教授呼吁法院扩展“至今仍然有效但却被忽视的谢克特案规则”的适用范围，宣布“任何对行政机关的授权若不伴之以明确的执行标准即为违宪而无效。”
禁止授权立法原理经过一个微妙的发展过程，由原来的禁止授权立法转变为禁止在授权法中没有规定任何标准和原则的授权立法，实际上是由不承认授权立法发展到承认授权立法，只要法律规定了授权立法的标准或者原则，授权就是合法的。
（二）对分权原则的功能主义解释
美国法院对分权原则的功能主义的解释也有利于国会对行政机关的委任立法获得合法性。美国联邦宪法关于分权的规定非常简单，可以作出不同的解释。联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响，有时着重对权力的限制，采取形式主义的解释，有时着重效率的需要，采取功能主义的解释。形式主义从政府机关的观点解释分权原则，认为美国宪法为了保护个人的自由，把政府权力分别归属于三个部门，每一个部门行使一种权力，除了宪法特别规定的例外情况以外，每一部门不得行使属于其他部门的权力，否则就是破坏分权原则。功能主义对分权原则的解释，不是从机关着眼，认为某种权力属于某一部门，不能由其他部门行使，而是从权力的作用着眼，在每个具体问题上观察权力行使的效果。因为分权原则的基本观念在于防止政府权力过分集中，所以规定政府三个部门的最上层机构，各自享有某一方面的权力，互相制约，以保持政府各部门之间的平衡。对于上层机构以下的其他机构能够享有什么权力，宪法没有规定。这个问题由法律根据具体情况决定。法律在规定下级机关的权力时，不受权力不能混合的限制，下级机关的权力不取决于其所属的政府部门，而取决于职务上的需要，所以美国的行政机关，不论是隶属于总统的行政机关，还是独立于总统的行政机关，一般都有行政、立法、司法三种权力。只要下级机关的权力混合不破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡，就不被认为违反分权原则。由于下层机构没有上层机构的广泛的职务范围，而且他们的活动同时受到总统、国会和法院的监督和控制，不可能出现权力集中不受法律约束的情况。所以一般情况下，下层机构中的权力混合不会破坏最上层机构之间的权力平衡。最高法院在大部分情况下根据功能主义观点解释分权原则。根据对分权原则的功能主义解释，国会委托行政机关行使立法权，只要不破坏最上层机构之间的权力平衡，就不会破坏分权原则，也不违反宪法的规定。
（三）立法权代理说与立法权转移说
“立法权代理说”和“立法权转移说”与前面的两种理论不同，它们是“洋为中用”的学说，至少经过了我国学者的加工改造。这两个理论主要用来解决授权立法的位阶问题，但同时也可以说明授权立法的效力来源或者授权立法权的权力来源。
从笔者掌握的有限资料来看，最早介绍“立法权代理说”的是龚祥瑞教授，他在《比较宪法与行政法》一书中说：“委任立法是基于法律授权的立法，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律效力的法规，其权限由授权法规定。”“议会仍旧是最高立法机关，因为所有这些执行机构如无议会的委任，是不能立法的，因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行为，不是主权者的行为。”“不论直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的代理说。‘代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行的民事活动，直接对被代理人发生效力。’”这段文字后来经常被学者们引用。但是也有很多学者对�
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