美国人:殖民地历程-第27部分

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在较小的殖民地（如罗得岛、康涅狄格和特拉华），当地所有法官和从业律　
师可能都彼此相知，由当地任一法庭接纳的律师通常被准许在所有法庭从　
业。在北卡罗来纳，纽约和新泽西，皇家总督拥有任命全部代理人的法定权　
力，但他们通常是依据法官或法庭的推荐作出任命的。美洲最早的律师协会　
大概是纽约的律师协会，它建立于　1748　年前某个时候，1765　年后不久即消　
失；在马萨诸塞，直到　1761　年才出现律师协会。在十八世纪的所有这些殖　
民地中，从业律师以具有超过一般大众的教育水准而著称，但他们的教育远　
非专业化的，而且通常是从殖民地学院取得的。　
在南方，尤其是在弗吉尼亚和南卡罗来纳，城市较少，英国制度就得到　
更高的评价，并被更自觉地模仿。当地的最高法院掌管着全部代理人的批准　
事宜，尽管有时是间接的。主要开业律师都参加了伦敦法学协会，这种时尚　
大约在　1750　年后似乎莫名其妙地变本加厉了；1815　年前大约有二百三十六　
名美洲出生的伦敦法学协会成员，半数以上是在　1750　至　1775　年间被接纳的。　
总数的近三分之一来自南卡罗来纳，约四分之一来自弗吉尼亚，来自马里兰　
者则多于宾夕法尼亚、纽约或马萨诸塞。所有这一切正符合美国革命时南部　
领袖的法律保守主义。还有谁比他们更懂得英国律师的古老方式和英国人的　
传统权利呢，因而在美洲，多种多样的气候、经济、景观与地方传统产生了　
多种多样的法律职业标准。缺少重要的商业或政治中心表现和强化了这种多　
样性。那里也不存在任何可以促成垄断的中心都市。伦敦远在万里之外，因　
而南方贵族要将英国法学胁会作为其法律职业的总部的努力只是徒劳。　
美洲确实发展起一种更为简单和较少势利气息的差别：并非按照职业的　
分工或专门化程度，而是根据开业者的教育程度和阅历所形成的非正式等　
级。在某些地方，只有受过较高的教育，资历较深的律师才被允准出席最高　
法庭。移植英国式差别的少数认真的努力（如见于早期弗吉尼亚的一些法规）　
是短命的；年轻的南部出庭律师，从英国法学协会返乡后，一时间似乎主宰　
了殖民地的法庭事务，但美国革命打断了学生涌往英国法学协会的潮流，使　
上述英国式的差别尚未确立即行解体。即使在弗吉尼亚，1810　年间法庭也　
明确宣称，出庭律师和代理人的职责“不可分割地要由同一人担负”。　
与消除出庭律师，诉状人与代理人等偏狭领域间的界限相比，突破古老　
英国的那种使法律知识隔绝于普通公民的墙垣，意义更为重大。在土地与其　
说是家传产业毋宁说是商品的地方，越来越多的人成为土地拥有者，并且必　
须懂得一点法律。随着殖民地居民本人获得了关于英国人的合法权利的知　
识，他们就更怀疑获得特许的职业垄断者。我们对美洲殖民地时期的法律几　
乎无所知的原因之一，在于当时的许多法官是外行人。他们似乎不甚注意英　
国的判例（其中只有很少几条可应用于殖民地），也几乎全然漠视美洲的判　
例（其中没有哪一条曾见于印刷品）。他们自己的观点通常也未加报道而湮　
没无闻。我们对于法官们关于实体法的观念知之甚少，因为即使当某一判决　

永久记录在案时，也并不阐明理由。在殖民地时代结束前，没有一个美洲殖　
民地的法庭主要是由训练有素的专业法学家组成的。即使马萨诸塞海湾最高　
法院，虽然在十八世纪拥有一个优于任何别的殖民地的规模较大、组织较好　
的律师界，但精通法律者仍属罕见，从　1692　年到革命时期，马萨诸塞的丸　
个法官中，只有三人受过专业法律训练，其中两人受训于英国法学协会，一　
人受训于殖民地，其余六人是教士、医生、商人或只是受过普通教育的人。　
同一时期的二十三名助理法官中，仅有三人受过正规法律教育，其余都是教　
士或俗人；海事法庭有两名法官曾受过作为英国出庭律师的训练。马萨诸塞　
的法官中没有任何其他职业上训练有素的法学家。其他殖民地的状况大同小　
异；若有区别，那就是训练有素的在职律师更属罕见，由外行法官掌管司法　
是每个地方的通例。　
杰斐逊回忆说，十八世纪中叶过后不久，即他还在大法院充任律师时，　
弗吉尼亚总检察长约翰·伦道夫拥有该法院　1730　至　1740　年间裁决案件的三　
卷记录原稿。尽管该法院是弗吉尼亚最高法庭，但它有关英国法律问题的判　
决（在杰斐逊看来）“毫无价值，因为该法院的法官仅由皇家枢密院成员组　
成，是依据财富及地位从乡绅中选出，而毫不考虑法律方面的学识，其判例　
决不能被援引来补充或删削英国法庭在同一问题上的判决。反之，根据我们　
的特别的法律，他们的判决无论是否基于正确的法律原则，是具有最后权威　
的。”　
按英国标准，法律书籍颇为缺乏。约翰·亚当斯在自传中写道，在寻求　
美洲的法律教育时，他“颇受书荒之苦”。美国革命前英国发表的大约一百　
五十卷法律文汇中，在这里通用的仅约五分之一，论文与教科书的比例甚至　
更小。第一卷美国法律文汇直到　1790　年才出版。　
在外行充当法官的地方，几乎没有刺激辩护人成为博学律师的动力。实　
际上，专门法律学问也许可能是一种不利因素，因为一个辩护人几乎不可能　
既表现出自己的学识，又不揭露出法官的无知和不招致陪审团的猜疑。在马　
萨诸塞总督与立法机构的一次论争中，约翰·亚当斯“大量引述”了穆尔报　
告，“这是一部法学权威著作，但马萨诸塞未曾有一个人读过”。托马斯·哈　
钦森（他任马萨诸塞首席法官已达十余年之久）尽管在法律方面并未受过专　
业训练，但他读过的法律书籍还远远超过大多数同僚。亚当斯记录说，甚至　
哈钦森都不熟悉这部权威著作，因而“支吾其词地躲避它，他发现最好莫过　
于说它是‘科克勋爵杜撰的论证’”。　
殖民地极端反职业化思想的喉舌是首席法官塞缪尔·利弗莫尔，他在十　
八世纪晚期执掌新罕布什尔的法庭。当时少数受过专业训练的律师中有一个　
抱怨说：“利弗莫尔法官因为自己毫无法律学识，便不喜欢在法庭上受到这　
方面的困扰。当韦斯特在一次法律论辩中试图朗读法律书籍时，这个首席法　
官问他为何要读这些韦，洁问道：‘是否他认为他和他的同事们知道的不如　
那些腐朽虫蛀的旧书本多。’”正是在英国律师推崇严格的判例规则的时代，　
利弗莫尔法官在驳回他自己先前曾做出过的一个相反判例的参考方案时说：　
“每个桶必须配上它自己的底。”副法官约翰·达德利（职业为农场主兼商　
人，是利弗莫尔的同僚）如此告诫一个陪审团：“我们的职责在于依据人和　
人之间的常识来对双方进行判决，而不是依据出自柯克或布莱克斯顿（这些　
书我从未读过，也不打算去读）的法律诡辩行事。”当博学的杰里迈亚·梅　
森提出一份“抗辩韦”（即英国法律申诉中最著名的手段之一）时，达德利　

法官讽刺这个外来木语“无疑是律师界用来阻止审判的发明”。　
如果美洲律师懂得的法律学识有时不如其英国同行的话，那么有文化的　
美洲外行们却懂得较多。某些外行法官，如马萨诸塞的两个首席法官威廉·斯　
托顿（1692—1701　年）和塞缪尔·休厄尔（1718—1728　年）等，他们广泛　
阅读法律书籍，并不逊于许多当时的英国法官。威廉·道格拉斯博士评论说：　
“在我们的各个殖民地，尤其是在新英格兰，人们普遍沉溺于法律辞藻；新　
英格兰的一个十分普通的乡下人几乎有资格当一个英国乡间检察官。”　
在英国，十八世纪是大规模地实现职业系统化的时代：马修·培根的“节　
本”出现于　1736　年，查尔斯·瓦伊纳的著名的法律百科全书（二十三卷）　
出现于　1742　至　1753　年，而科明斯的“文摘”则出现于　1762　年。瓦伊纳著　
作的巨大成功资助了牛津大学第一个英国法教授席位，它由威廉·布莱克斯　
顿担任，并讲授其著名的“评论”。布莱克斯顿的《英国法律评论》（1765　
—1769　年），是将杂乱滋蔓的英国法律归纳为一个明白易学的体系所曾做　
过的最有抱负也最为成功的努力。不消说，美洲殖民地并未产生出任何伟大　
的法律体系或百科全书。它所确实产生的只是数以百计的门外汉、冒牌律师　
和半截子律师以及少数法律学识扎实者所作的多种多样，分散驳杂的实际努　
力。在美洲殖民地于　1788　年前发表的所有已知的法学著述（约六十种）当　
中，没有一种是职业律师适用的专著。相反，它们是《袖珍警官手册》之类　
帮助外行从事律师工作的手册。　
爱德蒙·伯克论与美洲和解的演说中有个著名的段落，其中说：“学习　
法律如此普遍，这或许是世界上任何其他地区所没有的……大多数人都读法　
律书，所有读过的人都努力获得这门科学的片断知识。”他从美利坚人破除　
了律师垄断这一点看出其明白而重要的意义：这样的一种公民是不会容许自　
身受到压迫的。殖民地人民将通过对其法律权利的共同了解或误解团结起　
来。伯克说他从一位出色的书商那里听说，到　1775　年布莱克斯顿的《评论》　
在美洲出售的册数已经几乎与在英国一样多，这难道不是一个事实吗？　
尽管布莱克斯顿将习惯法限制在一个体系之中从而违背了它的精神实　
质，但他是为任何有文化者都能掌握其法律传统的庞大纲要提供手段的第一　
个人。因此，这种布莱克斯顿热（该书十八和十九世纪在美国多次重版）既　
反映了法律知识在美洲之受人欢迎，也反映了其欠缺薄弱。布莱克斯顿之于　
美洲法律恰如诺亚·韦伯斯特的蓝皮识字课本之于美洲文化。只要四卷《评　
论》在手，任何人，无论多么远离古老的专业的中心，远离法院或立法机构，　
都能成为业余律师。对于正在发展的美利坚人，无论其为雄心勃勃的边远地　
区居民或是颇有抱负的政治家，布莱克斯顿是天赐神物。美国历史上令人发　
噱的事情之一是，一个势利的亲英派高级律师，曾经堆砌华丽的词藻以迎合　
年轻的牛律绅士的口味，却成了阿贝·林肯及数以千计类似者的良师。通过　
使法律观念和法律术语播及山林原野，布莱克斯顿为造就领导新大陆的自强　
不息者作出了很大贡献。　


33．法律与政治的融合　


在殖民地时期，美洲大概未出现过一个按照严格的英国标准堪称造诣精　
湛的律师。美利坚人倾向于成为法律的赞赏者和一知半解者，从来不是它的　
高等传播者。他们中没有人能得心应手地从事人为的传播，通晓法庭议案和　

现实的诉讼。　
然而，甚至缺乏法律书籍和法律培训的专门机构也确实具有某些优越　
性。少数适用的书籍（它们有时被过高估价和盲目崇拜），往往被学得烂熟　
而精通。杰斐逊的法学造诣奠基于布雷克顿·科克和布莱克斯顿等人的经典　
作品之中（他的读书札记表明，他反复阅读了这些书以为己用）。如果他徘　
徊于充斥着以往各个时代的杂乱无章的法律学问的图书馆内，倒不如这样做　
更能使他了解到广泛的法学要义。例如，从科克勋爵身上，杰斐逊看到的不　
仅是一个爱发牢骚的法学家，却还是一个明朗然而中肯的见解的倡导者。“一　
个判断力较强的辉格党人从不写作，亦无精深的英国自由派正统学说造诣。　
我们当时的律师都是这类辉格党人。”杰斐逊偏爱的是科克，而非“布莱克　
斯顿的甜言蜜语的曼斯菲尔德主义”，他认为后者滋长了一种微妙的保守主　
义，甚至流传在自称为辉格党的美洲青年律师们中间。杰斐逊对早期盎格鲁　
撒克逊式的英国普通法——无论其历史依据如何模糊——的尊崇，为他提供　
了实用的法律简明性和重整英国人权利的轮廓。　
不止一个聪明的现代律师注意到，参与制订联邦宪法的律师们如何得益　
于缺乏书籍这一事实。十九世纪后期最高法院最能干的法官之一米勒法官曾　
说，无知是制订出西方国家法律的一个主要因素。据信这位首席法官曾评论　
说：“最初的法官们由于所知尚不足以做错事，所以做对了事。”　
新大陆有许多法律问题，关于这些问题，或是不存在英国的成例，或是　
这些成例在大西洋此岸并不适用。所以，美洲法官大胆地引入了一些一知半　
解的原则，或者机智地采用了不太切题的英国法律。这些倾向由于在十八世　
纪最后三分之一时间里恰好出现了布莱克斯顿的《评论》而得到加强。该书　
也使殖民地律师摆脱了自撰法典的危险诱惑。　
在美洲的法律知识得到简化并流行起来的同时，法律观念本身取得了一　
种新的风格，它将长久影响美利坚法律思想和政治体制。任何习惯法体制都　
注意事情是如何形成的，以决定事情应该怎样去做：它尊重正在运转的社会　
机器，着重留心其功能，而非着眼于仓促立法或制订法律规章。十分奇怪的　
是这种倾向在美洲殖民地得到了加强。专门性的“法律”（曾被学术阶层所　
垄断）和各种其他知识之间的界限变得更不明确了。　
对杰斐逊之类的美利坚人来说，法律似乎与社会上其他各种事物融合在　
一起。杰斐逊写了许多信给有抱负的学法律的学生们，告诫他们要取得良好　
的普通教育，广泛阅读，不要忽视语言、数学或自然科学。“奠定了这种基　
础，你们便可正规地学习法律，兼学一些有助于精通法律的相关的科学。这　
类科学主要包括物理学、伦理学、宗教、自然法、纯文学、考证学、修辞学　
以及演讲学。兼习几种学科自有益处，因为多样化会开拓思想与视野。”　
学院介绍法律问题，不是出于专业上的原因，而是因为它密切关联着神　
学与“哲学”研究。国王学院第一张课程表列举四年级课程为“法律与政府　
的主要原理，以及宗教史和世俗史”，不久又设立了自然法教授讲席。杰斐　
逊自己的计划（先为威廉与玛丽学院，后为弗吉尼亚大学制订），包括了与　
人文主义主题密切有关的广泛的法律研究。北美法律研究的更为广泛的内　
容，表明美利坚人对这一职业的观念距离其英国行会背景甚远。埃兹拉·斯　
蒂尔校长关于在耶鲁大学设置法律教授讲席的计划（1777　年）对此作了最　
好的表述：　

法律教授讲席与医学教授讲席同等重要。它确非旨在培养出律师或高等律师，而只是为了造就　

平民（公民）。在受过高等教育的青年绅士中，能够从事神学、法律或医学等有学问的职业的　

也许不到四分之一，大多数人在完成大学课程以后就回到家乡，与公众打成一片，经营商业或　

垦殖自己的种植园。也许其中绝大部分人在其生活中，响应本地区的召唤，参加本州这样或那　

棵的民政改革与公共事务。可以断言，值得认真注意的是，在这个知识领域的培养和教育，将　

使他们能够成为社会有用的成员，市镇行政管理委员