生态文明视野下的循环经济立法研究-第34部分

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　　对列入强制回收名录的产品和包装物，消费者应当将废弃的产品或者包装物交给生产者或者其委托回收的销售者或者其他组织。

　　强制回收的产品和包装物的名录及管理办法，由国务院循环经济发展综合管理部门规定。”

　　而与上述条款相比，其他立法对于生产者责任的规定则明显比较狭窄。比如，《固体废物污染环境防治法》第十八条规定：“生产、销售、进口依法被列入强制回收目录的产品和包装物的企业，必须按照国家有关规定对该产品和包装进行回收”。该条仅仅规定了对于列入强制回收目录的产品和包装物的强制回收责任。《清洁生产促进法》第二十七条规定：“生产、销售被列入强制回收目录的产品和包装物的企业，必须在产品报废和包装物使用后对该产品和包装物进行回收。强制回收的产品和包装物的目录和具体回收办法，由国务院经济贸易行政主管部门制定。国家对列入强制回收目录的产品和包装物，实行有利于回收利用的经济措施；县级以上地方人民政府经济贸易行政主管部门应当定期检查强制回收产品和包装物的实施情况，并及时向社会公布检查结果。具体办法由国务院经济贸易行政主管部门制定。”这种强制回收规定，在一定程度上反映了生产者责任延伸的思想，但同时也存在一些问题。一方面，与《循环经济促进法》的规定相比，该规定在生产者的责任内容上还规定得比较狭窄，不够全面，没有规定生产者对不能回收利用的废弃产品和包装物进行无害化处置的责任；另一方面，虽然该规定强调了生产者的责任，但对消费者和废物回收利用组织的责任没有作出规定。

　　除此之外，现行立法有关循环经济信息公开的责任和政府绿色采购的责任也规定得不够全面。

　　在信息公开方面主要要体现在以下一些。虽然国务院出台了专门的《政府信息公开条例》，国家环保部门也专门制定了《环境信息公开办法》（试行），里面详细规定了企业和政府公开相关环境信息的责任、公开的范围、程序和方式，但目前的立法还没有规定企业和政府对循环经济发展信息进行公开的责任。

　　在政府绿色采购方面主要要体现在以下一些。所谓绿色采购，是指政府等公共部门在购置交通设备、建材产品、办公用品等行使职能所必需的器材和产品时，应优先选用节能、节水、节材和具有环保标志的同类产品，以及符合循环经济要求的产品。采购环境标志产品对于树立政府环保形象，提高全社会的环保意识，推动企业环保技术进步，保护环境，保障人体健康，节约能源，促进资源循环利用，实现经济社会可持续发展，具有十分重要的意义。对此，现行的有关立法，包括《循环经济促进法》、《政府采购法》等，均已经作出了初步规定。《循环经济促进法》第四十七条规定：“国家实行有利于循环经济发展的政府采购政策。使用财政性资金进行采购的，应当优先采购节能、节水、节材和有利于保护环境的产品及再生产品。”该条明确规定对使用财政性资金进行采购的，都必须优先采购绿色的环保、节能或再生产品。《政府采购法》和《清洁生产促进法》等立法也都规定了政府绿色采购制度。财政部和原环保总局还在2006年联合发文出台了《关于环境标志产品政府采购实施的意见》，其中明确规定了环境标志产品政府采购清单，（14）以上立法和政策文件对于绿色采购具有很好的指导和约束作用，也有利于全社会形成绿色消费的时代风尚。但是上述规定是非常原则的，有关绿色产品的定义还比较模糊，标准和清单不一，采购清单范围过小，这些都可能使政府规避其绿色采购责任，不利于对生产绿色产品的企业形成有效的激励。

　　总之，要在社会经济生活的各个层面做到减量化、再利用和资源化，必须进一步扩充和完善政府、企业和其他相关主体在循环经济发展中的责任内容。

　　6。责任社会化程度不足

　　当今社会是一个高风险社会，无时无刻不充满着风险。（15）最近几年来，我国在环境领域发生的风险事件尤其频繁。从2005年吉林石化的松花江水污染案，到2008年的云南阳宗海砷污染事件，再到2009年全国多处发生的危害人体健康的重金属污染案，（16）所有这些案例无不向人们传达着一个信息：由线性经济增长模式引发的环境问题高频发生的时代已经来临，社会正处于高度环境风险之中。

　　在此背景下，发展体现自然与人类社会和谐共生的循环经济更显出其重要性和紧迫性。循环经济发展的重要主题就是控制和减少污染，但是，循环经济的发展有一个过程。从社会层面来看，发展循环经济过程中依然会存在着环境风险。与此同时，个人抵御风险的能力是软弱甚至无力的。这就引出了一个新议题：在循环经济时代，在社会出现重大环境风险的情况下，作为个体和整个社会，该如何承担由这些风险所引发的各种后果？

　　关于个体与集体在社会中如何承担风险的问题，法国公法学家狄骥有一段非常经典的描述：“社会生活或法律生活是个人活动与集体活动之间的分工的产物。集体没有意志，因此，它也不是能够负责的人格主体。但是，集体活动又的确是社会活动中的一种不可或缺的因素。集体所履行的职能无疑会给整个社会带来好处，但是，这种活动特别也会给集体中成员带来一定的利益。如果他们从中获得了利益，他们就应该承担它们的行为与个人或群体发生关联所产生的风险，这是非常公平的。”（17）狄骥提出并论证了一个在风险社会中由个体与集体共同承担社会风险的论点。笔者认为，这一论点对于研究循环经济社会背景下的责任承担问题同样具有启示意义。

　　在循环经济时代，发展循环经济所可能产生的风险主要是环境风险。循环经济事故中当事人的不平等性、损害后果的严重性和危害程度的复杂性等特征，使得加害者往往难以确定或者能够确定但不能承受巨额的赔偿支出，以“污染者负担”为原则的传统责任实现方式通常并不能满足或不能完全满足受害者的实际需求，或者在满足受害者实际需求后，很有可能使违法企业承担巨额赔偿责任后丧失持续经营发展的能力。这就形成了一个在受害者和违法企业之间的两难困境。现行的循环经济立法，面对环境风险所带来的这个两难困境的法律责任问题，显得力不从心捉襟见肘。

　　如何应对循环经济时代的社会化风险，是我国循环经济立法在法律责任方面必须勇敢面对和积极解决的重大议题。

　　7。责任保障机制不完善

　　循环经济法律责任保障机制，是指保障循环经济法律责任在社会实践中得以最终实现的各种法律机制的总称。循环经济法律责任保障机制是确保循环经济法律责任由“应然责任”转化为“实然责任”的最后一道屏障。从形式来看，责任保障机制通常存在于循环经济立法之外，属于外部保障机制。

　　我国已经建立了一整套完整的法律责任保障机制，包括执法、司法、守法、法律监督等各个层面，为循环经济法律责任的落实提供了有力的保障。当然，现行循环经济法律责任保障机制也存在一些问题，有待进一步完善。

　　（1）企业内部责任保障机制缺失。

　　首先，在企业内部保障机制方面，我国目前的企业决策机制不利于企业认真落实循环经济法律责任。在我国，企业的基本形态是公司，公司是发展循环经济最主要的企业形式。《公司法》第五条规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德、诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。上述规定为公司发展循环经济承担环境责任提供了法律依据。公司承担循环经济发展的责任与公司的社会责任是完全一致的。而公司社会责任主要是公司对利益相关者承担的一种责任。从理论上讲，对利益相关者承担责任的根本要求是：“公司应当就其行为对社会公众以及社会整体负责。尤其是，它有道德义务保证不伤害那些受其行为影响的人。”（18）在环境法领域，我们可以把这种义务归结为三个方面。其一，不危害与他人共享的环境。企业有义务保证对空气与水的污染不超过社会可以接受的范围，并控制其噪音污染。其二，有义务处理那些有害的腐蚀性废物，做到不伤害他人。其三，如果公司的运作危害了环境，它就应该赔偿并将其造成的影响控制在社会可以承受的限度内。（19）

　　但在立法中，由于公司的社会责任一词的内涵和外延在法律上不够明确，在学者之间也没有形成一致意见，（20）因此理论界普遍认为公司法的这条规定属于倡导性规范，并不具有强制约束力。故此，仅有这项规定并不能真正落实公司的环境责任。如果没有一套科学有效的具体制度安排，公司的循环经济责任很难加以落实。而从公司法的具体条文来看，没有任何为公司循环经济责任的实现提供具体制度保障的法律条款。

　　与此同时，在公司法上，公司决策机制无助于公司形成有利于环境保护的决策。一方面，在股东利益、公司利益、员工利益与环境利益发生冲突时，股东和员工往往会一起损害环境利益。在董事、监事、高级管理人员作出损害或可能损害生态环境的决策时，只要该决策不损害股东利益和公司利益，股东一般并不加以制止。而另一方面，如果董事、监事、高级管理人员的行为有利于环境保护却损害股东利益时，股东会以上述人员违反忠实义务为由，追究他们的相应责任。这种内部决策机制必然导致公司环境责任只能停留在道德自律层面而无法进入法律规范层面。

　　（2）其他方面的不足。

　　在执法方面，我国循环经济法律责任的执法机制还不健全，执法能力还有待进一步提高，有时还存在“软执法”现象。

　　在司法方面，我国循环经济法律责任的司法保障机制很不完善，在现实中并未切实有效地发挥作用，循环经济法律的诉讼成本较高，诉讼渠道不畅通。其主要原因有二：一是社会各界尤其是领导层对于运用司法手段推动循环经济并没有引起足够的重视；二是现行司法存在体制、制度和机制方面的诸多缺陷和障碍，影响了循环经济的发展。

　　在守法方面，社会组织和公众遵守循环经济法律的意识还不强，参与循环经济发展的积极性还不高。

　　在法律监督方面，包括各级人大在内的法律监督机关在监督法律责任实施方面发挥了重要作用，但是与发展循环经济的要求相比，还存在一定的距离，监督力度还有待进一步加强。

　　这些问题的存在，使得目前的责任保障机制还不能完全保障生态文明理念在循环经济法律责任中的落实，并且在一定程度上影响了循环经济的健康发展，不利于生态文明的建设。

　　第二节　以生态文明理念重塑循环经济法律责任

　　循环经济是生态文明理念在经济社会领域的具体贯彻落实，而循环经济法律责任则是确保生态文明理念的要求在循环经济发展过程中得以切实体现的制度保障。现行循环经济法律责任存在诸多不足，必须以生态文明理念为指导，从各个方面重塑循环经济法律责任。

　　一、完善强制性行为的责任约束机制

　　建议在立法修订时，完善对于部分强制性行为的责任约束机制，以形成“权利—义务—责任”这样完整的规范链条。譬如，在《循环经济促进法》的“法律责任”一章补充规定有关主体违反循环经济发展规划制度的法律责任。由于规划在循环经济发展中的重要地位，应当保证循环经济发展的相关要求在规划内容中得到切实体现，为此，规定规划编制机关和审批机关的法律责任是必要的，这也是行政问责制的基本要求。只有建立了必要的责任约束机制，规划编制机关才能按照法律要求积极编制规划，并确保规划内容满足法律规定的各项必备要件。也只有建立了必要的责任约束机制，规划审批机关才能认真审查规划内容，确保规划内容的科学性，确保规划实施的有效性。

　　又如，立法应当健全总量调控制度的法律责任机制。政府及其有关部门是宏观调控的主体，也是实施总量调控制度的主体，其对总量调控制度的功能发挥着关键作用。因此，应当参照《水法》、《土地管理法》和《水污染防治法》中对项目建设单位违反总量控制而承担相应法律责任的规定，建立对政府及其相关部门违反建设用水、用地和污染物排放要求而实施违法审批总量的法律责任机制，以约束其依法行使总量调控权力、依法审批项目建设单位的建设用地、用水和污染物排放要求。

　　二、强化违法行为处罚力度

　　要消除“违法成本低、守法成本高、执法成本高”的现象，必须对违法行为施以“重拳”，强化法律责任。对此，建议适当提高对一些违法行为的处罚力度。比如，针对《循环经济促进法》第五十条第二款法律责任偏轻的规定，应当强化对违反淘汰名录制度的行为的处罚力度，适当提高对违法者的罚款额度或处罚程度。对此有两个改进的思路。一个思路是按违法所得（或违法者年营业额）的倍数处罚，使违法者在根本上无利可图从而淘汰相应技术、工艺、设备或材料。这种思路比较灵活，照顾到不同企业的不同情况，使处罚更加客观公平，但违法所得或年营业额不容易确定，从而不太方便执法操作。另一个思路是参照该条第三款的规定，提高罚款的绝对数额，如将“五万元以上二十万元以下”的罚款标准提高到“五万元以上一百万元以下”。这种思路更加方便具体执法，但是不够灵活，行政处罚自由裁量的空间可能没有前一种思路中的那么大。由于目前我国循环经济执法队伍能力建设还不尽如人意，为统一执法标准和尺度，防范滥用自由裁量权，同时最大限度地方便执法实践，笔者建议在尊重现行立法以绝对罚款额度为处罚标准的基础上，以第二种思路为模式，将最高罚款额度提高到一百万元。这样一方面提高了处罚标准，另一方面适当增加了执法自由裁量的空间，同时也不会造成滥用自由裁量权，从而使违法者出于根本经济利益的考量而不敢用或者不愿意采用列入淘汰名录中的技术、工艺、设备或材料，进而达到威慑效果，真正实现淘汰制度的应用功能。

　　强化违法行为处罚力度，重点是加强对企业违法行为的责任。企业责任扩大化的趋势（21）与环境问题制度的发展阶段密切相关，是环境管制不断松动而其他手段综合运用的结果。企业责任扩大化趋势，主要体现在几个方面：第一，通过严格责任、因果关系证明之转移、民事赔偿巨额化等促使企业选择适应环境的行为，如通过ISO14000环境管理体系，成立循环型经济的生产与贸易组织；第二，公害行为的刑罚化，充分发挥刑罚的吓阻机能——针对刑罚中的徒刑而言，其所造成的损害与一般经济上的损害却有本质上的不同。由于自由与时间往往非金钱所能购得，徒刑所带来自由与时间上的牵制，往往造成最大的吓阻力量；第三，以公害行为刑罚化与民