九人:美国最高法院风云-第2部分

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价值的传记只能在事件发生多年，甚至几十年后才能出版，人们或许能从陈年往事中扒出些八卦轶闻，但主要事实已无从印证。现任大法官中，只有克拉伦斯·托马斯　2007年底出版过自传《我外祖父的儿子》，并赚取了巨额稿费。不过，托马斯在这本书里只是叙述自己的早年经历，写到1991年进入最高法院后就戛然止笔，对近16年的大法官经历未置一词。
一般来说，除了开庭审案，最高法院的内部运作向来鲜为人知。局外人若想了解相关情况，或从事学术研究，只能通过査阅大法官们的判决意见、庭审记录，以及部分公开的备忘录进行。大法官们很少接受访谈，谈话时也很少触及具体个案或司法立场。至于法官助理等工作人员，向来也有“内事不可外扬”的潜规则。1998年，哈里·布莱克门大法官的前助理爱德华·拉扎勒斯曾结合亲身经历，撰写了《紧闭的办公室：当代最高法院的兴盛、衰落及未来》一书。由于身份敏感，坏了“行规”，拉扎勒斯后来出席布莱克门的葬礼时，过去的同僚几乎无人与他说话。
1979年，“水门事件”的揭幕者鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗出版了著名的《最高法院的兄弟们》。两位记者采访了数位大法官、170多位法官助理、几十位最高法院雇员，査阅了大量未公开过的内部备忘录、书信、会议笔记、委派某人撰写意见初稿的通知单、日记，以及未发布的判决意见草稿，有几份草稿甚至从未在大法官间传阅过。他们试图用这种方式，推测大法官们在判决背后的情绪、推论、倾向或动机。最终，两位作者以编年体写法，完整呈现了伯格法院的全貌，生动刻画了伯格、道格拉斯、布伦南、马歇尔等大法官的群像，内容涉及最高法院在水门事件、越战文件、色情电影、堕胎、种族歧视等多个领域重要判决的内幕。由于该书掌握了大量第一手资料，第一次开启了最高法院的“神秘之门”，迅速成为当年红极一时的畅销书。
有趣的是，《最高法院的兄弟们》刚刚出版时，许多法律权威人士纷纷站出来指责，认为书中内容多是主观騰想或无稽之谈。首席大法官伯格被该书描绘为一个爱慕虚荣、自以为是的庸人，令他懊恼不已。后来，伯格偶然得知该书在华盛顿一家书店被以　98美分的低价处理，高兴得恨不得开香槟庆祝。然而，根据美国国会图书馆近些年陆续公开的大法官文献档案，《最高法院的兄弟们》揭露出的种种内幕不但确有其事，而且只是冰山一角。
事实上，杰弗里·图宾这本《九人：美国最高法院风云》，一样取材自对若干大法官及75位法官助理的访谈资料，某种程度上甚至可以说是《最高法院的兄弟们》的续篇。　《最高法院的兄弟们》只是记叙了　1969至1975年间的伯格法院，《九人》则以人物列传形式，生动记叙了最高法院从1990年至2007年17年间的人事更替、提名过程、立场变迁与判决内幕，内容跨越伯格法院、伦奎斯特法院与罗伯茨法院三个时期。文章布局看似无章可循，其实却用心良苦，丝丝人扣，全文如同缓缓拉动一帧帧影像胶片，通过讲述不同人物的经历，串接了联邦最高法院17的年历史。
图宾试图说明，从1990年到2005年，为什么大法官席位上明明已经坐满了共和党人，最高法院却没有显示出激进的右倾倾向。而在2005年之后，最高法院又是如何急速右倾，蜕变成一个保守派机构，并逐步面临全面沦陷的危险。文中几乎涉及最高法院近十年来的所有重要判例，捎带穿插了联邦党人协会、美国法律与正义中心、“爱家协会”等保守派组织的发展历程。
记者不同于学者，除了生花妙笔、深刻洞察，手上还得有“猛料”。作为一名畅销书作家，图宾善于拿捏材料，讲述故事，许多鲜为人知的珍闻轶事，经他的生动笔触娓娓道来。人们将会在这本书中读到，在计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉罗伯特·凯西州长案中，三位中间派大法官如何联合起来，共同拯救了罗伊诉韦德案；同性恋法官助理如何改变了最高法院的法律文化；为什么首席大法官伦奎斯特那么厌恶米兰达诉亚利桑那州案，却拒绝将其推翻；克林顿为什么最终放弃提名一位政治家出任大法官的想法；右翼保守派势力为什么要坚决抵制艾伯特·闻萨雷斯与哈里特·迈尔斯这两位铁杆保守主义者出任大法官……
有趣的是，作者还在文中穿插了许多鲜为人知的小细节。比如，布雷耶与托马斯虽然立场对立，开庭时却经常互传纸条聊天；金斯伯格与斯卡利亚在审判席上誓不两立，私下却经常一起滑雪、听歌剧；奥康纳一心想给老光棍苏特牵线做媒，经常邀请他出席各种派对；古板的苏特一度想要辞职，考虑到可能没退休金才打了退堂鼓。文中一处描写，简直就是联邦最高法院工作的缩影。某日，斯卡利亚与肯尼迪两位大法官同乘一车赶去开庭，由于道路拥堵，斯卡利亚大法官对司机说：“根据我被赋予的权力，我授权你闯红灯。”一旁的肯尼迪大法官只好提醒他说：“我们可没权力闯红灯啊。”事实上，在最高法院内部，大法官们正是这么相互制衡的，一些人想干点儿出格的事，另一些人马上予以制止或平衡。可以说，图宾正是通过这类细节刻画，完美呈现了大法官们黑色法袍下的另一面：肯尼迪的看似沉闷、伦奎斯特的“赶时髦”、斯卡利亚的孩子气、奥康纳的突发奇想、托马斯的特立独行、布雷耶的长袖善舞、苏特的隐士气质。有鉴于此，《纽约时报》才将本书作为2007年的十大好书之一予以推荐。
与传统著作相比，本书另一个出彩之处，是通过大法官们的个人背景、早年经历，对他们的判决意见进行深入解读。比如说，斯蒂文斯向来是最高法院自由派的领军人物，可他却在焚烧国旗案与关塔那摩囚犯问题上，部分赞同了保守派的观点。图宾认为，斯蒂文斯之所以如此，与他的二战从军经历有很大关系。这一分析虽属罕见，却不乏道理。笔者认为，释读重要判例，固然需要明辨事实，阐析法理，但如果能够充分还原历史语境，乃至判例背后法官鲜活的个性、教育背景与生活经历，无疑是种更为完整的阐释方式。
不过，与许多畅销书作家一样，图宾在书中的一些结论，也不可避免地存在感情用事的现象，有时甚至无法自圆其说。比如，他非常推崇奥康纳的中间温和派司法路线，认为她更注重通过政治程序解决争议。但是，从1995到2001年，正是奥康纳投票推翻了　50部州法与联邦法律，数量仅列肯尼迪大法官之后。又比如，他认为苏特以约翰·马歇尔·哈伦二世为偶像，并处处模仿他行事，但哈伦二世事实上是位忠实的州权捍卫者，而苏特却主张积极扩张联邦权力。图宾一方面说大法官们私下里关系融洽，却无法解释为什么伦奎斯特病重后，只允许斯蒂文斯和奥康纳二人去他家探访，以及部分大法官勾心斗角的事实。尽管如此，对广大中国读者而言，《九人》仍然是本可读性与资料性很强的著作。
四
对美国联邦最高法院及其运作，中国读者并不陌生。早在1982年，广西人民出版社就曾引进过著名的《最高法院的兄弟们》》，并将其更名为《美国最高法院内幕》。1990　年，商务印书馆还曾出版过亨利·J。亚伯拉罕的《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》。进人21世纪，随着中美文化交流增多，大量关于美国最高法院的著作被引进至中国，如罗伯特·麦克洛斯基的《美国最高法院》、伯纳德·斯瓦茨的《美国最高法院史》、莫顿·J。霍威茨的《沃伦法院对正义的追求》、小卢卡斯·　A。鲍威的《沃伦法院与美国政治》、亚历山大·　M。比克尔的《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，等等。2009年，北京大学出版社还专门引进出版了《牛津美国联邦最高法院指南》。胡果·布莱克、约翰·马歇尔·哈伦二世、本杰明·卡多佐、桑德拉·奧康纳等大法官的传记，近些年也陆续在国内出版。
当然，除了《美国最高法院内幕》，上述图书多是学术书或工具书，读者也主要是实务人士或法学研究者。然而，在我国，许多非法律专业的读者，同样有了解美国司法及其运作的需求，由于缺乏这类通俗读物，国人对美国法律与政治文化的认识，多来自美国的电视剧，如早期的《法律与秩序》（Law　&　Order）、《白宫群英》（West　Wing　）、《律师本色》（Practice），以及近几年的《金牌律师》（Justice）《律政狂鲨》（Shark）和《波士顿法律》　（Boston　legal）。值得一提的是，最近几年，向国内普通读者推介美国最高法院、乃至美国宪政文化方面贡献最大的学者，并非来自法律界。在国内则是政治史学者任东来先生和他的学术团队，他们合著的《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》与《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，无疑是国内美国最高法院研究领域最优秀的原创读物。旅居海外的林达夫妇、薛涌先生，在引领国内普通读者认识美国的政治、社会、法律文化方面，也起到了难以忽视，也绝对不容替代的作用。从《历史深处的忧虑》、《总统是靠不住的》、《直话直说的政治》、《右翼帝国的形成》到《如彗星划过星空》，　11年来，是他们的著作影响了笔者这一代人的“美国观”。
尽管现在已经进人FaceBook、MySpace与Twitter的时代，但许多中国人眼中的美国，仍是威廉·曼彻斯特的《光荣与梦想》中的美国。那个民主、自由、开放、宽容的美国，其实是民主党的美国，或者说是好莱坞式的美国。然而，如果把视野放得更加开阔，我们将发现另一个保守主义的美国，那里的人们反对堕胎、移民、同性恋、政教分立，禁止在学校讲授进化论，支持死刑、个人持枪、种族隔离，对宗教事务有着近乎狂热的虔诚，根本不读什么《纽约时报》、《华盛顿邮报》或《洛杉矶时报》。长期以来，主导美国政治的，正是这个保守主义的美国。也正是这些人，在过去的10次总统选举中，7次把共和党人送进了白宫，并牢牢控制了国会两院。尽管奥巴马在2008年赢得了大选，但在选举之前的民意调查中，仍有41　％的美国人认为自己是保守派，只有19％的人认为自己是自由派，而认为奧巴马是自由派的选民，则有60％之多。人们之所以投票选奧巴马当总统，可能是因为布什太糟糕、麦凯恩太老、经济环境太差，而奥巴马能够给人以希望，然而，一旦奥巴马迫不及待地推行自由派政策，右派选民很快就会对他群起而攻之。
正是基于这种文化认知上的差异，人们才很难理解，为什么中国人看起来似乎无关紧要的话题——堕胎、持枪、宗教、种族、同性恋、中央与地方权力——在美国却是自由派与保守派斗争的焦点，而联邦最高法院，则成为左右两派势力终极对决的战场。其实，这恰恰是法治发展不同阶段的产物。在美国，对公民基本权利的保障，已经形成了一个相对严密的防护体系，所有争议最终都可以通过联邦与州的两级司法渠道解决。自马伯里诉麦迪逊案以来，联邦最高法院的功能一直相对固定，大法官们的工作就是解释宪法，审查法律，对公民的权利和义务进行界定。而在中国，司法工作的重心仍是打造一个“公正、高效、权威”的司法制度，司法的地方化、行政化、大众化等问题，始终无法得到有效解决。可以说，我们目前仍处于法治的初级阶段。
的确，与美国相比，堕胎、同性恋从来不是中国法院的主要议题。可是，在初审法院层面，我们仍在探究什么样的举证方式对当事人最公平？什么样的案件不适宜进人法院审理？民事侵权的人身损害赔偿标准能否适用于刑事案件？在上诉法院乃至最高法院层面，我们关注的问题仍然是：上诉法院是否具备事实审的优势？宪法究竟能否在司法中适用？最高法院应当侧重于个案审理，还是政策拟定？伴随近些年的司法改革，最高人民法院收回了死刑核准权，调整了民商事诉讼标的管辖权，改革了民事再审制度，由此导致的结果是，大量案件潮水般涌人最高人民法院，与之对应的，则是刑事审判、审判监督、立案部门的机构扩充，法官数量大幅增加，可以说，我们已经拥有了世界上法官数量最多、案件量也最多的最高法院。
通过司法改革，我们确实解决了许多问题，但新的问题仍在不断出现，到底该如何对我们的最高法院进行职能定位，是使之成为一个全知全能、不断吞吐案件的“庞然大物”，还是让它仅负责监督指导与政策制定，仍是一个有待继续深入探索与研究的话题。是的，这些问题已经脱离了这本书讨论的范畴，回到了“中国问题”本身，但这种由此及彼、反求诸己的理性反思，正是中国的学者、法官，乃至法律人的责任。”制无美恶，期于适时，变无迟速，要在当可。”中国的司法改革，仍任重而道远。
阅读本书，人们或许可以发现，联邦最高法院已经深深嵌入了美国的政治文化之中。作为美国政治架构的组成部分，最高法院根本无法超脱于政治而存在。总统对大法官候选人的挑选，完全是基于政治利益上的考量，甚至更愿将具有政治号召力的政治家送上大法官席位。大法官的挑选、提名、确认，从来就是一个政治过程。围绕大法官人选的确认大战，也一直是两党政治斗争的延续，这也导致大法官的判决意见必然受到意识形态、政见分歧乃至党派偏见的影响。在2000年的布什诉戈尔案中，这一点体现得尤为明显。也难怪理查德·波斯纳法官在他2008年出版的新著《法官如何思考》中，用一章篇幅讨论了为什么联邦“最高法院是一个政治性法院”，尽管他并不认为司法的政治性就等于党派政治或意识形态。
不过，对上述问题，我们不妨从两个方面来观察。首先，我们不能用美国司法的政治化，来对其他国家司法的政治化进行片面解读，甚至认为法治国家“不过如此”，真若如此，就完全背离了译者翻译本书的初衷。美国最高法院之所以具有浓重的政治色彩，与它在宪政架构中的地位，及其自身功能息息相关，它处理的案件，多数涉及宪法问题，联邦最高法院可以通过解释、适用宪法，审查乃至推翻国会及各州法律。而宪法问题，从来就是政治领域的核心议题。在这个问题上，司法与政治无法割裂，也不可能割裂。而在中国，法院的政治化，来自执政党对司法工作的绝对领导，最高人民法院固然拥有一定的政策制定功能，却并不具有适用宪法乃至司法审査的权力，最高人民法院处理的主要是复核、再审乃至请示案件，在此过程中，仍然要行使事实审查的职能。考虑到中美两国国情、政体皆有差异，我们很难说哪种“政治化”更科学合理，但将其混为一谈，试图以甲之存在性论证乙之合理性，显然不是一种科学的态度。另一方面，任何法治都不是完美的法治，在司法与政治的关联这一领域，我们必须区分哪些是法治问题，哪些是政治问题，哪些又‘是制度本身无法解决的问题。法治的实质，在于节制公权，保障民权，而不是与政治一分为二。正如一位法学家所说：“评价法治的标准从来不是完美，不是没有阴影和错误，远离卑下和怯懦、消灭权谋和