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九人:美国最高法院风云-第34部分
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但斯卡利亚仍然穷追不舍，他以更加直白的语言回击道：“别信这个……要说本案与同性恋婚姻“无关”，就像相信原则、逻辑与最高法院的判决完全无关一样可笑。许多人盼着如此，最高法院也作出了安慰性保证，过不多久，它就会那么做。”斯卡利亚的预测果然得到印证，仅仅5个月后，马萨诸塞州最高法院也裁定同性恋人群也应当被允许结婚，判决很大程度上依托于劳伦斯案这一先例。
此刻，肯尼迪已决定向下一个同样极富争议的议题推进，那就是——死刑。
尽管深受萨尔茨堡夏天之旅的影响，肯尼迪仍算不上最高法院里最狂热的国际主义者。布雷耶才是。
在美国，演员们说话都热衷于带一口完美的中大西洋口音，而布雷耶则找到了属于自己的中大西洋式完美生活。从斯坦福大学毕业后，布雷耶获得了马歇尔奖学金，并前往牛津学习。返回美国后，他先在哈佛法学院任教，接着搬往华盛顿，担任大法官阿瑟·J。古德伯格（Arthur J。Goldberg）的法官助理。在那里，他遇到了一位名叫乔安娜·海尔（Joanna Hare）的年轻英国女士，后者当时在伦敦《星期日泰晤士报》（Sunday Times）驻华盛顿办公室任助理。乔安娜来自一个英国贵族（同样富有的）家庭；她的父亲约翰·海尔（John Hare），布莱肯汉姆子爵一世，是一位英国贵族政治家，1950年代至1960年代曾担任保守党领袖。布雷耶夫妇在英国结婚，乔安娜·布雷耶后来成为一名心理医生，在波士顿的达娜法布尔癌症研究所帮助治疗年轻的癌症患者和他们的家人。（布雷耶大法官也能说一口流利的法语，鉴于布什行政分支和法国的恶劣关系，他很少宣扬这一点。）
无论是在哈佛法学院，或是在其1980年至1994年供职的第一巡回上诉法院，还是在最高法院，布雷耶都热衷于与他的外国同行们建立友谊。他是当代第一位借助外国法律阐释美国宪法的大法官。刚开始这样做时，他非常小心谨慎。1999年，最高法院拒绝受理一名死刑犯的上诉，这位死囚将自己等待死刑执行达20年之久的遭遇，诉称为一种违反宪法第八修正案的“残酷且非同寻常的惩罚”（cruel and unusual punishment）。与最高法院多数意见相比，拒绝发出调卷令的裁定并不怎么引人注意，但是，布雷耶还是针对这一裁定撰写了一份简短的异议意见，这也是大法官们尝试提出新观点的惯用方式。在这份对奈特诉佛罗里达州案（Knight v。Florida）的异议意见中，布雷耶引用了来自牙买加、印度、津巴布韦和欧洲人权法院的法律意见，并评述称“在美国之外，越来越多国家的法院……已认定死刑程序中的漫长延宕将使最终处决显得野蛮、可耻与异常残酷。”布雷耶小心翼翼地指出，这些观点虽然对美国法院没有约束力，却非常值得关注。不过，尽管他引用外国法律的方式如此审慎，却仍然招致克拉伦斯·托马斯的迅速反驳，他也很快拿出一份简短的意见，表示最高法院永远也不应该“把外国的情境、潮流或风尚强加在美国人头上”。伴随这次短促交锋，战斗打响了。
肯尼迪把死刑之争带至下一个层面。对他的外国同行们来说，这也是一个事关重大的问题。2004年10月13日，最高法院就各州能否处决未成年犯——即犯罪时未满18岁的青少年——听取了口头辩论。
这次的议题显得格外具有争议性，因为与劳伦斯案的情况一样，最高法院几年前也曾审理过类似的死刑案件。1989年，斯卡利亚在为史丹福诉肯塔基州案（Stanford v。Kentucky）撰写的判决中，允许各州对16岁和17岁的罪犯实施死刑。但在2003年的洛波诉西蒙斯案（Roper v。Simmons）中，密苏里州最高法院却又裁定，考虑到史丹福案之后，法律已经发生很大变化，对未成年犯适用死刑应该属于违宪行为。
围绕与死刑相关的一系列议题，整个社会的情感指数也正不断变化。刚到最高法院时，伦奎斯特曾致力于加快美国境内死刑的执行速度，却受挫于自由派反对者们——主要是布伦南和马歇尔——设置的程序性障碍。在死刑问题上，比尔·克林顿倒是和首席大法官理念一致。俄克拉荷马城爆炸案之后，克林顿签署了1996年《反恐与有效死刑法》（Antiterrorism and Effective Death Penalty）。这个名称古怪的法案本意是为限制死刑犯上诉，但其影响却受制于当时的社会形势。克林顿执政期间，犯罪率大幅下降；与此同时，因被误判而获释的囚犯——往往是死刑犯——的数量也在增加。（新的DNA技术的应用催生出许多无罪判决。）小布什上任时，公众对死刑的支持率、陪审团判决死刑的频率、死刑执行的实际数字都在下滑。1999年，全国仅执行了98起死刑，算是达到了历史高峰，之后的死刑数字很少再高出这个水平。
即使没有了那些彻底反对死刑的大法官们，如布伦南、马歇尔以及（最终转变的）布莱克门，布什任期内的最高法院仍旧对死刑执行施加了新的限制。2002年，最高法院宣称，法官在未经陪审团附议的情形下，不得径行判决死刑；同一年，大法官们裁定，对智障者执行死刑违反了宪法第八修正案禁止实施残酷且非同寻常惩罚的规定。尽管上述判决都遭到伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯——有时还有肯尼迪或奥康纳（她是死刑的坚定支持者）的强烈异议，但可以确定的是，最高法院在死刑问题上的整体立场，已发生了明显转变。
尽管已有之前变化作为铺垫，但是，肯尼迪在洛波诉。西蒙斯案中的表现仍然令人震惊。
“让我们把注意力放在“非同寻常”这个词上，暂且先不管“残酷”这一说法，”肯尼迪对杰斐逊城地方检察官詹姆斯·R。雷顿（James R。Layton）说，后者负责为密苏里州一项法律辩护。“我们已能从很多例子中看出，国际上对死刑的观点，至少如欧盟领导人们所说明的那种观点，与我们是不一致的。这是否会影响到我们对”非同寻常“的界定？假设美国是世界上非常非常有限的处决未成年犯的国家之一，当然这也是事实。这是否意味着对未成年犯的死刑是“非同寻常”的吗？”
不，雷顿说。“既然问题涉及的是美国宪法第八修正案，判决就不应当以世界上其他地方发生的事情为依据。而是应基于美国社会的道德风尚。”
斯卡利亚继续打他的民意牌，插话道：“那些欧盟成员国废除死刑有没有经过全民公决？”问题一下绕到了国外，雷顿顿时犯了愁，只好推说不知道。问题是，斯卡利亚对此了解得非常清楚，他很快指出，欧洲“不少国家的民意调查明明显示公众支持死刑”，但那帮政治精英们还是贸然废除了本国的死刑。
肯尼迪很清楚斯卡利亚问话的意图，他说：“我已经在之前的提问承认了这一点。的确，许多国家的领导层反对死刑。但让我们做个假设，如果世界上绝大多数国家基于道德原因，拒绝对未成年犯执行死刑，而且已成为广为接受的惯例。这难道与我们界定什么是“非同寻常”完全无关吗？”
没有任何关系，雷顿说。
这时，布雷耶出面支援肯尼迪来了，他指出，詹姆斯·麦迪逊（James Madison）和他的同事们在起草宪法时，也曾参考过外国资料。布雷耶说，认为制宪者们“觉得世界上其他地方发生的事情与“非同寻常”全然无关”当然是毫无理由的。亚伯拉罕·林肯就曾研究过著名英国法学家威廉·布莱克斯通的学说，“我想，林肯这么做，肯定是因为开国之父们也曾研究过布莱克斯通，而且英国发生的事也确实与我们有关；现在难道是有什么特殊原因，使国外发生的事与本案又完全无关了吗？”（和通常的口头辩论一样，当大法官们互相交谈时，律师们最多只能做个旁观者。）
肯尼迪干脆把问题反过来问：“我们是否曾持有这样一种立场，即我们在本国的作为，应当对其他地区人们的思考造成影响？”在过去十年中，肯尼迪如同一个传播民主与法治准则的传教士，耗费大量时间尝试影响“人们如何思考”。但就像其他许多传教士一样，他在传播思想的同时，自己的思想也因此发生了变化。
“在你看来，杰斐逊先生是否也认为我们的行为对其他国家没有任何影响？”肯尼迪接着问。
雷顿说他无法代表托马斯·杰斐逊讲话。
金斯伯格指出，《独立宣言》（Declaration of Independence）提供了这一问题的答案。她说：“但他不是说过为了领导世界，我们必须展现出“对人类观点诚挚的尊敬”吗？”
所有这些关于国际思想交流的讨论，都远远超出了斯卡利亚所能承受的底限，他只好用一句俏皮话打断了讨论：“约翰·亚当斯是怎么看法国人的？”听众们都被逗乐了。
既然肯尼迪已预先表明了立场，投票结果自然顺理成章。大法官会议以54的投票推翻了对未成年犯的死刑判决，并随之否定了斯卡利亚过去撰写的，已持续了十五年的判决意见。史蒂文斯是多数方中资历最深的大法官，多数方成员还包括苏特、金斯伯格与布雷耶，斯蒂文斯明智地把意见撰写任务分配给对此已表现出极大热情的肯尼迪。事实证明，肯尼迪的这份判决意见将完全不同于最高法院历史上任何一份判决意见。尽管国内仍有20个州维持这类死刑规定，他还是以“反对判处未成年犯死刑已成全国共识”作为开头。不过，判决意见的核心内容——当然也是最不寻常的部分——在于肯尼迪的结论完全是靠国际性论据来推导的。
“我们认为，适用于未满十八周岁罪犯的死刑是一种不恰当的惩罚，同时还要提醒大家注意一个事实：美国是世界上惟一一个官方支持处决未成年犯的国家，”肯尼迪写道，“当然，这个事实并不能决定什么，因为阐释宪法第八修正案仍旧是我们的职责。”来自外国的论据或许“不能决定什么”，但明显对肯尼迪及多数方大法官有着至关重要的意义。他在意见中指出，1990年以来，在处决未成年犯问题上，美国与之为伍的多数是这样一些国家：伊朗、巴基斯坦、沙特阿拉伯、也门、尼日利亚和民主刚果。即便如此，这些国家也先后废除了这类规定。
“总而言之，我们可以这么说，在一个整体倾向于反对处决未成年犯的世界里，美国是惟一支持这么做的国家。”肯尼迪写道，并补充说：“国际社会的意见，尽管并不能左右我们的判决结果，但为我们的结论提供了极端重要而又令人敬服的佐证。”肯尼迪以他一贯高调、晦涩的高谈阔论作为判决意见的结语：“我们之所以尊敬宪法，其中有一点原因不可忽视，那就是我们知道这是我们自己的宪法。其他国家和人民对于某些基本权利的明确肯定，只会强化这些权利在我国自由传统中的核心地位；承认这一点既不会减低我们对宪法的忠诚，也不会削弱我们对宪法原创性的自豪感。”
这一次轮到斯卡利亚来质问肯尼迪了，他想弄清楚，采纳这些外国资料的意义所在。“尽管本国公民的意见现在都很难影响到最高法院的判决，”斯卡利亚以他特有的刻薄语气提到，“其他国家和所谓国际社会的观点却能在法院里唱起了主角。”的确，肯尼迪并没有提出任何类型的标准，来决定美国何时应该和世界其他国家保持一致，何时又不必如此。斯卡利亚开具了一份长长的清单，列出美国法律不同于其他国家的领域：依靠陪审团裁判、非法证据排除规则、政教分离。一如既往，他最后又把话题绕回自己的眼中钉——堕胎，他说：“我们可还别忘记了最高法院在堕胎问题上的立场，那使得我们允许了所有在胎儿体外存活期之前的堕胎，世界上仅有6个国家有类似规定。”
斯卡利亚语气严厉，毫不留情地指出，最高法院对外国法律的关注不过是一个借口，目的是为了“按照某些大法官自己的世界观”改造法律。他在意见结尾处警告说：“与自己看法相同时就引用外国法律，反之则将其忽略，这不是理性，是诡辩！”
这场关于外国法律影响的争论，反映出肯尼迪和当代共和党价值观之间的距离已经越来越大。与奥康纳一样，肯尼迪也曾经历过支持低税制与有限政府的共和党时代，但他越来越认识到，社会议题已成为界定这个党的重要标志。正如肯尼迪迅速意识到的，对国际法——以及如联合国之类的国际组织——的敌视，也已成为共和党的核心宗旨。肯尼迪曾经热忱地，甚至是天真地相信，他对外国法律的承认，正好与那套布什向全世界传播自由的福音主义相符。他曾经说过：“如果我们要求世界上其他国家接受我们关于自由的理念，那么其他国家和人民至少也可以用一种对我们有所启发的方式，来定义与阐释他们的自由。在我看来，二者之间存在密不可分的关联，”
事实上，肯尼迪的所作所为，恰恰显示出他与当代共和党的疏离。洛波案之后，五十四名众议员联合提起一项议案，谴责最高法院使用外国文献资料。来自爱荷华州的共和党籍众议员史蒂夫·金（Steve King）发起了一项针对大法官们出境记录的调查，资料主要来自大法官们出国前必须填写的相关信息表格。“在1998至2003年期间，大法官们总共进行了93次出国访问，”金说。“调查显示至少有那么几位大法官，尤其是肯尼迪？布雷耶，更倾心于世界对他们的“启示”，而不怎么情愿受我们自己宪法的约束。”
每一年，总会有一至两名大法官到国会作证，协助国会对最高法院年度预算进行审核，肯尼迪经常承担这项工作。洛波案结束后，肯尼迪曾在国会一次听证会上，无意间提到自己经常使用互联网进行法律研究。这使得众院多数党领袖汤姆·迪莱（Tom Delay）在接受福克斯新闻电台访问时大发牢骚：“我们的肯尼迪大法官撰写判决意见时，依据的不是美国宪法，而是国际法。这已经令人无法容忍，不仅如此，他还在一次会议上说自己借助互联网进行法律研究，这简直难以置信，太过分了。”（迪莱显然不太清楚，所有的法律研究，无论是对美国法还是对外国法的，现在大都在因特网上进行了。）
几周后，肯尼迪对迪莱的无端攻击进行了反击。他为伦奎斯特历届助理的一次聚会制作了一盘录影带。录像中，肯尼迪端坐在电脑旁，说自己正在做一点研究。最后，他在录像带结尾用好几种语言说了“再见”。
借助这盘录像带，肯尼迪只是俏皮地眨眨眼，就彻底摆脱了迪莱的批评。但是，毫无疑问，尽管最高法院内部气氛如常，但周边环境正因形势收紧而逐渐恶化。自从在凯西案的堕胎议题上临阵倒戈后，肯尼迪迅速成为保守派势力诅咒的对象，这一次，他由于援引外国法律，又激怒了右翼本土主义势力，几乎成为千夫所指。在此之前，苏特曾是共和党的主要攻击对象，但肯尼迪在许多重大案件中的表现，使他很快沦为保守派眼中的叛徒。
洛波案后不久，在华盛顿召开的一个保守派会议上，资深的反女权主义领袖菲莉丝·施拉弗利（Phyllis Schlafly）称，肯尼迪的判决提供了“一个发动弹劾的好理由”。家庭学校法律保护协会（Home School Legal Defense Association）主席迈克尔·P·法里斯�
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