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九人:美国最高法院风云-第40部分
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金斯伯格回应道：“那靠什么来约束行政分支呢？如果行政分支说法律是什么样，法律就是什么样，那行政分支的任何决定都是‘必要且适当的’，”她说，“那我们何必去禁止酷刑？”
“首先，禁止酷刑属于条约义务，”克莱门特说，“任何战争都不容许这类行为存在，而且，如果一名美军士兵对一名未对其构成任何伤害的在押敌方战斗人员或战俘施暴，那就违反了我们对战争罪的界定，这名士兵会被我们送上军事法庭。”
金斯伯格紧接着这个话题问道：“假设行政分支说，‘我们认为，野蛮的刑讯逼供，可以帮助我们获取这一情报’。这就不是一两个士兵做些违反军事法的事那么简单了，而是构成了一项行政命令。一些部门会据此通过刑讯逼供获取情报。”
克莱门特愤愤不平地说，“我们行政分支不会这么做。”
8小时后，也就是哈姆迪案与帕迪利亚案庭审当晚，哥伦比亚广播公司的新闻节目 《60分钟》发布了美军士兵在阿布格莱布监狱对囚犯滥用暴力，实施性虐待的照片。照片很快激起轩然大波，并成为这场战争的耻辱标记。照片上，美军士兵或是强迫伊拉克囚犯赤身重叠，垒成“人肉金字塔”；或是强迫眼睛被蒙上、浑身缠满电线的囚犯站在箱子上。（其实，哥伦比亚广播公司管理层两周前就掌握了情况，后来应国防部高层请求才搁置报道，当他们得知《纽约客》杂志将于5月1日报道这一消息时，才抢先发布了照片。）拉苏尔及其他几名关塔那摩在押犯的律师马古利斯事后回忆说：“这些照片被证明是最强有力的‘法院之友’意见书。”
阿布格莱布监狱美军虐囚事件的曝光，引起公众对伊拉克与关塔那摩在押囚犯待遇的持续关注。调查表明，虐囚行为在驻伊拉克美军士兵中普遍存在，更可怕的是，许多刑讯逼供行为受到布什行政分支高层的支持。2004年6月，拉苏尔案、哈姆迪案与帕迪利亚案尚在最高法院审理，一份名叫“酷刑备忘录”的文件又被泄露出来，在社会上激起轩然大波。这份备忘录的来由是这样的，2002年夏天，白宫法律顾问艾伯特· R。冈萨雷斯（Alberto R。 Gonzales）曾请司法部就一个法律问题进行专门研究，即参加反恐战争的美军士兵是否受联邦法律约束，因为相关法律禁止在美国境内外对人实施任何“残忍、野蛮或侮辱性的行为”。
2002年8月1日，高级政府律师杰伊·拜比（Jay Bybee）与约翰·余共同对“酷刑”一词作出了一个严格的非官方界定。相关法律条文明确规定，酷刑是指造成“身体或精神上的痛苦或不适”。但是，按照这些律师们的界定，“构成酷刑的身体痛苦必须与身体损伤强度相当，如器官损害、身体机能受损，甚至死亡。而精神上的痛苦或不适若要达到酷刑的程度……必须导致心理受到持续性伤害，比如说，持续几个月甚至几年”。拜比与余还提出，总统完全有权推翻相关法律规定，并可视现实需要使用任何必要的审讯手段。“酷刑备忘录”曝光时，拜比已被任命为联邦上诉法院法官，余则回到加州大学伯克利分校法学院重执教鞭。值得一提的是，余曾担任过托马斯的法官助理。反恐战争中，在帮助布什行政分支论证各类措施的法律正当性方面，托马斯的几位前法官助理都发挥了重要作用。
如果说虐俘事件与酷刑政策的先后曝光决定了最高法院对拉苏尔案、哈姆迪案与帕迪利亚案的判决结果，未免太过简单武断，但这一系列事件确实对大法官们起到了一定影响，并最终导致行政分支在部分案件中遭遇了可耻的失败。拉苏尔案中，最高法院以6 ： 3的票数裁定关塔那摩在押囚犯有权在美国地区法院提起诉讼。哈姆迪案中，最高法院再次以6 ： 3的票数判决政府不得阻止被羁押的美国公民向联邦法院提起诉讼。帕迪利亚案中，最高法院总算给了行政分支一点儿面子，至少让他们获得了纯粹程序意义上的胜利，法院仅仅判决原告人应当在南卡罗来纳州、而不是纽约州提起诉讼。
斯蒂文斯已经把劳伦斯案分给了肯尼迪，把格鲁特案分给了奥康纳，但这一次，他不会把拉苏尔案分给任何人。像他那一代许多人一样，斯蒂文斯青春岁月中最重要的一段经历就是参加二战。他出生在一个舒适安逸的家庭环境中，祖上是斯蒂文斯大酒店的创始人，这座芝加哥市的标志性建筑后来更名为芝加哥希尔顿大酒店。1941年，斯蒂文斯以优等生荣誉学会（Phi Beta Kappa）成员身份从芝加哥大学毕业，并计划继续深造，在研究生阶段从事莎士比亚研究。战争开始前，他的几位老师陆续开始为海军工作，并游说他为国服务。1941年12月6日，斯蒂文斯正式加入海军，第二天就爆发了“珍珠港事件”，他后来一直开玩笑说，日本人是因为自己参军才打过来的。
战争期间，斯蒂文斯在太平洋舰队海军上将切斯特·尼米兹（Chester Nimitz）麾下服役4年，并获得一枚铜星勋章。他从事的主要是破译日军电报密码的情报工作，这也是他日后一直津津乐道、并深深引以为荣的一段经历。在1989年那起著名的焚烧国旗案中，强烈的爱国激情促使斯蒂文斯投出自己司法生涯中最异乎寻常的一票，他前所未有地站在了保守派一方。在为该案撰写的异议意见中，斯蒂文斯认为焚烧国旗的举动并不受宪法第一修正案言论自由条款的保护，因为“国旗不仅仅是勇气、决心的辉煌象征，它见证了最初13个殖民地逐步发展为世界权力中心的光辉历程，还象征着自由、平等保护、宗教宽容，以及所有与我们同享梦想的其他民族的美好期望”。
斯蒂文斯并没有假设他本人曾在军队中做情报工作的经历给了他足够的智慧，去评价布什的情报人员在关塔那摩的所作所为。但是，他的从军经历与那份自信加在一起，就让他难以质疑军事必要性的问题。最高法院历史上的最黑暗时刻，多发生在行政分支提出国家安全高于一切，而大法官们又屈从这一观点之时。第一次世界大战之后，尽管证据并不充分，但最高法院还是维持了对几名政治异议者的有罪判决，理由仅仅是他们的宣传有可能将国家置于危险状态。
更加臭名昭著的还在后头，第二次世界大战期间，为了所谓的国土安全，大法官们在是松诉美国案（Korematsu v。 United States）的判决中支持了政府将日裔美国人全部驱逐至西海岸集中看管的决定。（在最近几起案件中，是松本人也递交了“法院之友”意见书，支持拉苏尔一方。）斯蒂文斯熟知这段历史，也并不打算让历史重演。虐囚事件与“酷刑备忘录”事件，巳经让布什行政分支的可信度在大法官们面前大打折扣。这一次，是布什行政分支本身，而不是原告方那些左翼律师们，注意到了主流的法律和政治舆论。法院的多数方决定不要偏离公众意见太远。这种转变至为重要。
事实证明，行政分支在拉苏尔案中的关键观点简直可以用荒诞不经来形容。在言词辩论中，奧尔森坚持说关塔那摩海军基地位于古巴领土，不受美国法律约束，但斯蒂文斯还是在意见中阐明：“在与古巴签订的协议上，美国已明确表示对关塔那摩海军基地有‘完全的司法管辖权与控制权’，并声称将永远保持该项权力。”军方之所以把囚犯们羁押在这么遥远的地方，就是因为这里行事自由，外界根本无法干预。因此，即使让关塔那摩这些在押犯人会见律师，接受诉讼指导，也未见得会引发脱逃或捣乱的风险。不过，由斯卡利亚撰写，伦奎斯特与托马斯随后加人的该案异议意见并未表达什么强烈情绪。
很明显，斯卡利亚这次略有保留，这一点在随后进行的哈姆迪案中体现得更为明显。由奥康纳撰写的多数意见，对布什行政分支的立场进行了全面批判。意见措辞极为严厉，显示出她与布什行政分支的关系正日渐疏远。在她看来，诸如国家安全之类的说法无非是些托词：“在这个充满挑战与不确定的时刻，我们对正当程序的信仰正遭受严峻考验；即使在海外为国而战，我们也必须恪守自己在国内秉持的法律信念。”
奥康纳打算利用审理哈姆迪案的机会，好好警告一下行政分支，最高法院——她的最高法院——绝对不是“橡皮图章”：“有人认为法院应当放弃个案审查，只能关注宽泛的羁押安排，这种观点从合理的三权分立的视角来看是行不通的。因为这种思路会把权力压缩到一个政府分支。我们一直申明，谈到美国公民的权利，战争状态并不是开给总统的空白支票。”谁要对奥康纳的意图有疑问，她就会展示最高法院历史上最惨痛的时刻，援引是松案捍卫自己的观点。
显而易见，奧康纳的观点在最高法院仍属中间温和派路线。她认为，既然哈姆迪未经任何审判，就不应被关押，但也没有必要向他提供与一般刑事被告人完全相同的充分保护。斯卡利亚撰写了一份异议意见（斯蒂文斯随后加人了该意见，这俩人倒是对新颖组合），他在意见中提出，布什行政分支把美国公民界定为敌方战斗人员，并长期关押的行为是违宪的。
斯卡利亚认为，奥康纳对布什行政分支实在过于软弱了，他指出，要么就该以联邦罪名起诉哈姆迪，要么就该马上放了他。“国父们从一开始就对军事权力充满警惕，这种不信任感在设定行政分支权利时亦有所体现，因此，那种认为行政分支无权在战争时期无限期关押公民的见解符合宪法原意，”不过，斯卡利亚这位宪法原旨主义者也没忘记加上这句话，“有人认为，在战争时期，法律要么就该保持沉默，要么就得被迫改口，可我们的宪法正是为了抵御战争，上述观点无论有什么好处，也根本无法取得宪法支持，也与宪法蕴含的民主原则相违背。”只有托马斯一名大法官支持了布什行政分支的立场。
值得注意的是，尽管拉苏尔案与哈姆迪案都因涉及行政权与司法权的实质界定而备受关注，但首席大法官却没有撰写一篇法律意见，无论是多数意见、异议意见，还是协同意见。在拉苏尔案中，伦奎斯特加人了斯卡利亚的异议意见；在哈姆迪案中，他加入了奥康纳撰写的法院意见。伦奎斯特仅仅撰写了帕迪利亚案的多数意见，后者只是解决了该案的程序问题而已。
一般而言，首席大法官很少在重大复杂的争议性话题上保持沉默，对伦奎斯特来说，这类情况就更加罕见。无论是在尼克松时代的司法部任职期间，还是在大法官岗位上，他都坚持认为行政分支享有与其他政府分支同等的权力，这是他与许多联邦主义者共同秉持的理念之一。但是，伦奎斯特这次却在奥康纳痛斥布什行政分支的意见书签了名，这是他的真实想法么？他的缄默不语，显然是个不解之谜。
其实，2004年春天时，伦奎斯特就已疲惫不堪。他已逐渐厌倦最高法院的工作。最近几年，他撰写的意见书篇幅渐短，内容却越来越讳莫如深，因为他知道，决定事件结果的，并不在于大法官们如何解释，而是事件本身在起作用。曾有一位大法官对他的日渐消沉表示不满，伦奎斯特对这位同事说：“别担心案子里的法律分析与法律原则。你只要确定这次的判决结果别出错就可以了。因为你在这个案子里确定的规则，轮到下个案子时，就可能被人家忽略了。”首席大法官之所以懒得在拉苏尔案与哈姆迪案中撰写任何意见，就是因为他觉得写什么都不重要，投票才会影响现实。
伦奎斯特无法控制投票，而且最终未获足够票数支持的情况现在已越来越多。所谓“伦奎斯特法院”，已不过是徒有其名而巳。布什诉戈尔案之后，首席大法官在种族平权措施、同性恋权利、死刑、反恐战争等一系列重要议题上，都未能成为多数意见方一员。所谓的联邦主义革命，也早巳黯淡无光，更大程度上沦为中间温和派的改良做法。洛佩兹案已经表明，最高法院可以根据宪法贸易条款判定国会立法无效，但自那以后，最高法院再没有那么做过。被流放的宪法条款依旧被流放着。在伦奎斯特的努力下，最高法院成功地限制了国会权力，使国会不能出台可令各州成为联邦法院被告的法律。这倒算是一项成果，但搁在最高法院历史上却算不得什么丰功伟绩。同样，在教会一国家问题上，最高法院的确出现了适度右转的趋势，在最可影响公众和大法官的问题上，伦奎斯特本人的观点影响甚微。
最高法院的人员构成也一直未变。自布雷耶取代布莱克门成为大法官后，10年之内，并没有新的大法官产生，这可谓9位大法官组成的最高法院历史上最长的一段稳定期。
有鉴于此，大法官们专门在2003年1月23日举行了一次聚会，庆贺9人法院新纪录的诞生。（1812至1823年期间亦有这么一段稳定期，但那时的最高法院大法官法定员额还是7人。）2004年，斯蒂文斯已经84岁，是所有大法官中最年长的，不过，他一直精力充沛、健康状况良好，最关键的是，到目前为止，还没有出现一个合适的总统，能让他安心腾出位置给继任者。伦奎斯特也已年届八十，貌似萌生去意。他曾坦承，自己向来认为大法官应当把自己的席位交给任命自己的总统所在的党，因此大家推测，他会在退休之前，把提名下一任大法官的机会交给乔治· W。布什。
可是，伦奎斯特并不打算退休。他鳏居已久，一个人住在弗吉利亚郊区，三个孩子也早已长大成人。他喜欢自己的工作与所有同事们。他的健康状况称不上很好，但也说不上太差。他性情直率，从不讳言最高法院退休大法官的落寞‘下场：离别人世，而且通常还挺快。所以，他越来越热衷于最高法院的行政管理事务，事实证明，他也确实精于此道。尽管他已对各类错综复杂的法院规则失去兴趣，并认为写什么样的意见都无关紧要，但对他来说，留下来的意义还是要大于急流勇退。是该继续留在首席大法官席位上，还是孤独地待在家中，这个选择并不难做。
其实，伦奎斯特已错过一次让布什提名继任者的大好机会。2004年开庭期末，总统大选激战正酣。在大选结果产生前，无论提名谁当大法官，民主党方面肯定都会竭力阻挠。像伦奎斯特这样的传统主义者，除非健康所迫，当然不会在这一时期递出辞呈。与往常一样，他回到自己在佛蒙特州的避暑别墅，在那里悠游度日，顺便想想新书的选题。他最近的一部著作是《世纪危机》（Centennial Crisis），该书于2004年春天出版，全书以通俗、明晰的语言，系统研究了 1876年的总统大选争议。2004年10月1 日，伦奎斯特如期返回华盛顿度过了自己的80岁生日，并做好了迎接新的开庭期的准备。
麻烦不期而至。伦奎斯特这段时间喉咙一直很痛，导致他几乎无法开口说话。月前两周，最高法院举行了 11场言词辩论，10月13日进行的那场辩论涉及一起移民官司：克拉克诉马丁内斯案（Clark v。 Martinez），庭审期间，首席大法官的声音沙哑低沉，与6月份宣读帕迪利亚案的判决意见时简直判若两人。最后一场辩论举行3周后，伦奎斯特决定去看医生。
诊断结果很快出来了。医生说，他患上了恶性甲状腺癌，而且已是晚期，足以致命。（近些年，尽管伦奎斯特巳控制抽烟数量，每天只抽一根雪茄，但长年累月的烟民生涯已埋下病根。）10月22日，星期五，他在贝�
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