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法律的经济分析-第11部分
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的社会成本比通过市场进行配置的成本要高得多。（私人成本又如何呢？）为取得许可证而进行的竞争可能在法律、游说和其他费用上消除许可证的预期价值。（以前我们在何处已看到这问题？）参与广播频道的拍卖并不需要成本很高的法律和游说工作，至少如果能以较低的成本防止操纵拍卖时是这样的。
将权利授予那些最珍视它们的申请者的失败仅仅是一种暂时的无效率（transitory inefficiency）。一旦广播权已通过发证程序而被取得，它们就可以作为广播电台和电视台实物资产的附属物而被出卖。如果一个只有价值几十万美元的发射台和其他实物财产的电视台被卖得价5000万美元，那么你可以确信，购买价格的主要部分是支付频道使用权费用。所以，广播权通常最终会落入那些愿意为之支付最多金额的人们手中，尽管初始“拍卖”可能还没有高效率地配置权利。
广播电台愿意支付数以千万美元以获得一项为期3年的权利，这看来好像是很奇怪的。但在事实上，广播许可证只有在电台有严重不正当行为时才被终止。正如土地所有人在未缴纳不动产税时才可能失去土地一样。
由此，广播频道虽在正式法律上没有财产权，但在经济学意义上却有财产权。在最初通过竞争获得此权利的过程中，支付意愿起着很大的、甚至非常可能是决定性的作用。而且像我们将在3．11中看到的，一旦取得，这种权利就是可以转让的，尽管它在法律上是有缺陷的。它是具有排他性的（干扰许可证受领人对频道的使用是被禁止的），且为了各种实用的目的，它还具有永久性。这一权利的所有者受限于各种管制性制约，但比公共事业所受的制约要少。在严格的法律意义上，这一权利的主要财产是私有财产。
事实上的财产权这一概念具有广泛的可适用性。实际上，有些经济学家用这一财产权术语实质性地描述各种财产权的方法——无论是公共的还是私人的、普通法的还是管制性的、契约的还是政府的、正式的还是非正式的。通过这一描述，私人成本－收益和社会成本－收益之间的分歧就减弱了。但在一本法学著作中，这种用法却可能是令人困惑的。所以，我们应该通过在更广泛的经济学意义上认定事实上的财产权只是财产权的一个方面，从而普遍地将这一术语的使用限制在正式财产权之内。
3．5未来使用权
广播的权利制度不仅成本高昂和不公开（sub rosa），而且其重要方面也不完整。其中之一是取得未来使用权（right fotfuture use）的困难性。这一问题我们在失事船残骸和野生动物讨论中已碰到过。购买空地以图获得其未来开发权是交易的普通形式，但如果在广播许可证申请表上出现无限度延迟开播时间的意图，那么申请肯定会被否决。同样的情形是，盛行于西部各州的基于占用制度（appropriation system）的用水权（waterrights）：一个人通过对水流的分转和使用而取得财产权，而此权利仅包括实际使用的水量，不可能为以后的行使而取得该项权利。但是，广播和水的限制在某种程度上是可以防止的。如在广播例证中，可以在取得许可证后延迟其实际建造；在水的例证中，虽然分水工程建设和分流水的使用都推迟了，但申请者仍可取得以建立优先使用权的初步许可证。
反对承认未来使用权可能与产生于广播和水的背景下的明显“意外收益（windfall）”因素有关。在这两个例子中，权利是在不收费的条件下授予的，虽然申请者可能为获取权利花费了很高的费用，但他通常能以相当高的利润立即将之转卖。这是一种不言自明的意外收益，但以申请者群体而言，可能会只是盈亏相当。然而，如果利润为那些看来并没有提供任何服务的人所获得，那么意外收益可能会显得更大。
在法律许多方面反映出来的另一相关的反对意见是：对投机交易（speculation）而言，购买物品并非为了使用，而是为了囤积，以期增值获利。正如我们将在4．9中看到的那样，投机交易由于使价值正确地反映供求关系而起着很重要的经济作用。投机交易具有静态——使价格与供求现状相符（即避免现时短缺和过剩）——和动态两方面的功能。期货市场（futuresmarket，例如你可以在这个市场以固定的价格买到一年后而非现在交付的小麦）可以调整消费，避免过剩和短缺的影响。例如，如果预期会有短缺产生，投机者就会增加其购买量（因为他们预期明年的市场价格会更高）。这样，期货价格就会上扬，期货价格的上扬会吸诱销售者保留一部分现时供应或向现时购买者收取更高的价格（但这是同一回事，为什么？），以从预期的未来高价中得益。这种结果性的未来供应的扩大又将平抑价格。投机交易正能以这种方法降低价格波动，而不像虚构中的那样起相反作用。
在土地、水、广播频道或皮毛动物例证中，我们很容易看出投机交易是如何（如果准许的话）起到使资源使用永远最优化的协助作用的。但是，无论如何，未来使用权的购买并非必然具有投机性，它们可能与投机恰恰相反，是套头交易（hedge）。一个农民知道他在以后几年中将需要更多的水用于灌溉，为了避免水价变动的风险，他就在现在以固定价格（fixedPrice）签订了一项契约，以在未来能由对方提供一定数量的水。（由此，卖者将正在对未来水价变化进行投机交易——投机交易促进了套头交易！）如果这样的交易要被禁止，那么农民就有可能决定现在使用比他实际需要更多的水，只是为了保证在未来他需要时能有用更多的水的权利。禁止水、广播频率或牡蛎养殖场的未来使用权买卖的主要影响是鼓励非商业性使用和不为满足需求而只为保留权利主张的使用。
在分析上看，过早使用（premature use）是一个与对发现埋藏财产或取得专利（参见3．2）进行过度投资相同的问题。为了取得有价值的权利，人们对此投入的资源可能会超过这些资源所产生的社会净收益。分得土地定居（homesteading）就是一个良好的例证。如果不收任何钱而将土地给定居者，但其先决条件（过去确是如此）是定居者要实际占有并在该土地上工作，那么定居者就会工作到这样的程度：最后相当于1美元的努力将在保护权利方面取得1美元的收益，即使农作物的产量不值1美元。当然，如果政府要求尽快地占有土地为政治和军事之用，定居土地法也可能是达到这一目的的有效率的方法。
正如最后一个观点所显示的那样，对财产权附加使用的条件并不总是有效率的，我们可以回想一下野生动物问题的讨论。商标法为此提供了一个有意义的例证。商标的法律保护有赖于商标持有人实际销售商标所标明的产品和服务。你不能仅仅为你和其他人可能销售的产品梦想一个名字而在商标局注册，从而取得排斥他人使用这些名字的权利。允许这样“储存”商标，可能会导致人们在设计商标方面投入过度的资源。商标注册处也可能会被数百万的商标所阻塞，从而使销售者为避免侵犯注册商标的权利而进行的商标注册检索变得成本很高。
3．6不相容使用（Inpatible Uses）
事实上，（绝对的、无条件的）排他财产权是不可能的。如果铁路享有道路的排他使用权，它就必然被允许无法律限制地抛撒机车火花。否则，它的财产价值就会受到损害。但如果允许它这么做，那么邻近农田的价值将因火花引起火灾的危险而受到减损。抛撒火花是铁路财产权的附属权利（incident，即一束权利中的一部分）还是对农民财产权（或权利束，bundle ofrights）的侵犯呢？
在回答这个问题之前，我们必须先问一下，是否任何事情都取决于这个答案。如果是这样，就需要我们更准确、更周密地考虑第1章中的科斯定理。假设抛撒火花权由于使铁路省却了成本很高的火花阻止设备，从而使铁路的道路权价值提高了100美元。但是，由于妨碍了农民在轨道附近种植庄稼，却使农场价值减损了50美元。如果农民有免受机车火花影响的法律权利，那么铁路将愿意支付——农民也将接受——他放弃权利的补偿。由于防止火花抛撒影响对农民的价值是50美元而铁路却要负担100美元，所以农民以50到100美元之间的任何价格出售其权利都将对双方更为有益。如果不是农民拥有免受机车火花影响的权利，而是铁路拥有抛撒火花权，那么交易就不会发生。农民不会为了铁路的权利而支付50美元以上的价款，铁路也不会接受少于100美元的价格而出售其权利。由此，无论法律权利的初始分配方法如何，其结果是一样的：铁路抛撒火花，而农民将庄稼移离铁路。
这一结果不受数字转换的影响。假定抛撒火花权将使铁路财产增值50美元而使农民财产减损100美元。如果铁路有权抛撒火花，那么农民将愿意支付——铁路也愿意接受——50到100美元以补偿铁路对权利的放弃。如果农民拥有免受火花抛撒影响的权利，那就不存在交易了。因为农民会坚持最低支付100美元，而铁路付款不会超过50美元。所以，像科斯指出的那样：不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了何种使用能最终奏效。
科斯的论文提出的另外三个被人们忽视的观点与财产权转让成本过高而使自愿转让不可行的情形有关：
（1）由（在原始意义上）“造成”损害的一方当事人，即主动方当事人（在我们例证中是铁路）承担责任并不能产生有效率的冲突解决方法。通过参照我们的例证和假设农场主有财产权却由于交易成本过高而无法将其转让给铁路，读者可以证实这一点。
（2）公害普通法可以被看作一种通过将财产权分配给对他最有价值的那一方（土地冲突使用）当事人而增进资源的使用价值的一种尝试。
（3）在决定政府对经济制度的干预是否适当时，仅仅证明没有政府干预市场的运行就将有缺陷是不够的；因为政府运行也可能有缺陷。必要的是，应将特定情形下的市场和政府实际运营情况进行比较。科斯认为，当事人可能对财产权分配或责任规则进行交易的事实说明了市场的适应性，而政府将用管制的方法处理有害行为的主动当事人（例如，要求铁路在其机车上安装火花控制装置）的倾向说明了许多政府管制的笨拙性。科斯定理在两个方面得到了改进：
（1）权利的初始分配（即使由于交易成本为零而效率不受影响）可能会影响当事人的相当财富，并将在两个方面影响资源使用。（a）如果当事人不在相同的方面花费，那么他们间的财富转移将会改变（尽管很小）他们对他们所购买的货品和服务的需求（参见1．1）。（b）如果这项权利的价值是当事人财富的一大部分，那么，权利在何处结束将取决于其初始分配。这一问题的极端性例证是（在1．2中提及）在沙漠中对一桶水的权利。但是，上述两点都没有损害科斯的结论：如果交易成本为零，效率将不会受权利的初始分配的影响。
（2）交易成本永远不可能为零。事实上，即使在两个当事人间的交易中，交易成本也可能是很高的（正如我们多次在本书中看到的那样），尽管交易成本在总体上将随着交易当事人数量的上升而上升——也许是指数级的增长（要求将当事人数（n）全部加入的环比数公式在此种关系中是有启发意义的：n（n－1）／2）。即使交易成本永远不可能为零，只要交易成本小于当事人之间交易的价值，科斯定理仍将接近于现实。
科斯定理有时被认为是一种赘述（即，在定义上是真实的），因为在实际上它所阐述的所有内容是：如果交易可以得益，理性的当事人将会进行交易；如果交易不能得益，理性的当事人将不会进行交易。这样说，实际上就是一种赘述，因为对一个经济学家而言，不从事可以改善其净福利的人是一个非理性的人。但这不必这样说。通过对以下假设的重述可以使我们得到经验性的内容：如果交易被允许而且成本不高，那么财产权的初始分配不会影响财产的最终使用。人们在努力地检验这种假设，结果是复杂的。
科斯定理的运作在图3．1中得到图解性描述。R曲线表示作为每日火车通行数量函数的铁路边际收益（marginal revenue）。由于每辆增加火车对铁路净收益的作用被假设为比前一辆火车小，所以曲线呈下斜趋势。F曲线表示农民庄稼损害的边际成本，也是作为火车数量的函数。它随着火车数量的增加而上升，以下面的假定作为根据：对有些火花损害，农民是能够作出调整的，但每增加一辆火车就具有更大的危害性。（曲线F和R必须分别被假设为下斜和上升吗？）假定火车数量的改变是改变庄稼损害量的唯一途径。如果交易成本为零，每天火车的通行数为n，铁路是否要对庄稼损害负责任呢？n点往左，铁路可以通过增加火车通行数而能使对其收益的增加超过对农民的损害，所以，铁路理所当然会增加其火车通行量。n点往右，火车通行量的减少会使农民净收益的增加超过它可能对铁路收益的减损，农民将向铁路付款以减少火车通行量，直到n点为止。如果农民有免受庄稼损害的法律权利，而非铁路拥有抛撒火花的权利，那么其数量将会是相同的。n点往右，农民会诉铁路要求其减少火车通行量；n点往左，铁路会支付一笔钱以使农民放弃他免受损害权的一部分。
然而，我们不能作出这样的推断：依效率观点，权利的初始分配（the initial assignment of rights）是完全不重要的。由于交易并非是无成本的，所以，如果我们在开始要将权利分配给两方中的一方，那么效率就是通过将法律权利分配给愿意购买他的一方而得到增进的，即应将法律权利分配给我们第1假设情形中的铁路和第2假设情形中的农民。此外，我们还将看到，交易成本有时相对于交易价值是相当高的，以至于使交易行为变得不经济（uneconomical）。在这样的情况下，权利的初始分配也就成了终极分配。
不幸的是，将财产权分配给对其具有更高价值的一方作为一种经济上的解决办法并非是完美无缺的。它忽视了管理财产权制度的成本，这一成本也许比更简单的权利分配准则的成本要低（这一问题将在20．4和21．5中论述）。而且，它在实际中的应用也是很困难的。机车火花的例证被严重简单化了，在那里只存在两种途径的权利分配，即抛撒火花权和免受火花损害权。如果管理（主要是信息）成本（administrative cost）不予考虑，那么，通过一个更为综合的财产权界定，比如允许农民种植这种而非另一种庄稼、在轨道附近200英尺范围内无权种植庄稼、在轨道附近250英尺范围内不应有建筑物，而只允许铁路将火花抛撒到一个特定的程度，这样，农民和铁路的财产权总体价值就有可能被最大化。各种可能的权利组合是无限多的，而期望法院发现最佳组合并不现实，并且使他们过于艰难地去寻求这一最佳组合也是不经济的。但在大多数情况下，只要不存在过度的成本（excessive cost），他们�
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