法律的经济分析-第26部分

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大的争议。在M婴儿案中，新泽西州最高法院认为，代理母亲身份契约的实施有悖于该州的公共政策。　
　　　　法院为这一表明其缺乏经济学知识和需要一本这样的书的结论提出了许多理由。法院说：“一个孩子不是在尽可能的和平和安全之中开始其生活，而是发现其出生后立即处于父母的竞争争议之中。”但是，这种争议是法律不确定性的产物。一旦这种代理契约的可实施性确定了，代理母亲就不会有理由对契约提出争议了。法院认为，“这种代理契约的全部目的和效果就是通过取消母亲的权利而将孩子的专有权授予父亲。”这里有一个明显的观点被忽视了，即没有契约就没有孩子。这与签订契约时就有一个孩子，而契约要求母亲放弃其权利的情况是不同的。契约的目的不是为了使母亲的权利灭失，而是引导一个妇女为了另一个妇女而成为母亲。法院并没有理解契约的生产功能。它错误地认为，契约只是对已完成的事实的结果作了重新安排，正如法院看待婴儿M的出生那样。　
　　　　法院还认为：“在代理关系中，出价最高的人将可能成为收养父母，而不论其是否合适。”这只是表示了一种固定的供应（如凡高的画）被拍卖的情形。但是，供应并不是固定的，合格的代理母亲候选人之间的竞争将这种代理处于不育夫妇可以容易得到的状况，从而可以使价格下降到成本的水平。法院担心的是“支付了最高价格而又不适合的养父母。”但由于富人总是在收养管制制度排队的前列，代理母亲身份将改善经济力量有限的不育夫妇的境遇。“对孩子的需求很大而其供应却很小。避孕、堕胎的方便和单身母亲们领养孩子的愿望的增强，会产生供收养婴儿的短缺。这种情况给中间商进入带来了成熟的机会，他们可以用钱增加供应而使市场得到一些均衡。”这是很明确的。但这并不是赞成（或不反对）中间商。一个为供求不平衡做了一些事的人会因其经济动机而受到法院的追究。“没有钱，就不使代理存在下去……这一结论将会与收养形成鲜明的对比；因为很明显的原因，尽管不允许付钱，但收养仍有稳定的供应（虽然不足）。”“虽然不足”是法院不理解市场制度的表现。供应不足是由于对支付的禁止，而其不是将使不育夫妇转向其他市场，如代理母亲身份。市场失灵存在于收养，而不存在于代理母亲身份。　
　　　　“我们怀疑，低收入阶层的不育夫妇会找到收入更高的代理母亲。”这是一种妒忌的法哲学。低收入不育夫妇即使如有人所不当假设的那样没有能力支付代理母亲契约的价款，也不会为限制选择高收入不育夫妇的政策所帮助。“简言之，这里存在一些社会更看重的价值，它们高于给付任何可购买的财产，而这些东西就是：劳动力、爱或生命。”虽然这样，这些价值是如何通过拒绝实施代理母亲身份契约而实现的呢？法院没有解释这一问题。　
5．6　法律与人口　
　　　　我们已经看到，孩子的生产会产生潜在的外在性，但我们的重点是在孩子质量而非数量，即对特定的孩子进行人力资本的最佳投资而不是最佳数量的孩子。但是，孩子的数量当然可以因其影响人口规模而影响整个社会的福利。在一个高人口密度的国家里，人口的进一步增长会使已经极为严重的拥挤（如公路）和污染（这实际上是拥挤的一种形式，你能明白吗？）问题更为恶化，因为它产生了既不会要新生孩子支付又不要其父母支付的加于其他人的成本。相反，在一个人口稀少而受外敌威胁的国家，婴儿生产的增加可能会由于（最后）增强了国家的军事力量而将使国家收益高于孩子和其父母的任何私人收益。而且也许外敌的存在并不是必然的。人口的增长（到达某一点）会促进劳动分工的深化，从而导致成本下降，并会促成对可能的规模经济的更全面利用，从而导致价格下降。其结果将是国民平均财富和国民总财富的增长。　
　　　　现在富有国家的生育率很低，但由于这些国家还依然拥挤和由于军事技术的提高而不需要大规模的军队，所以很难说低生育率（即使低于替代率）是否将成为人们关注的问题。如果是这样，这一问题将可通过减低移民壁垒（这是一种比资助生育更容易的方法）而很容易地得到矫正。资助还需要增加税收，而这又将把更多的妇女赶出家庭走向市场。（这取决于第17章所讨论的税收形式和其他因素。）　
　　　　有些亚洲国家非常关注其人口过剩问题，他们试图限制每一个家庭的孩子固定数量，在中国只准生一个孩子。这种方法明显是无效率的，因为各家庭在其生产孩子方面的效率是不同的。生产同样质量的孩子，A家庭生第二个孩子的成本就比B家庭生第一个孩子的成本低。同样的中国人口总增长率（正或负），就可以通过向每一家庭发放生一个孩子的许可并允许其转让而非不允许其转让（现行政策），从而降低成本。　
　　　　美国现行的人口政策是一项对孩子生产进行资助和制裁相结合的令人困惑（也许是偶然）的混合体。免除由家庭生产产生的非货币收入的所得税就资助了与妇女时间的市场使用有关的孩子生产，当然这与对受扶养者免税一样。这一普通规则会将拥有更多孩子的父亲的私人成本降到社会成本之下；如果父亲再婚并又生了几个孩子，那么离婚裁定所要求支付的子女抚养费就将被减少。从反面插入的一个例子，是相当容易的离婚，它可能会降低人们从事像抚养孩子这样的长期婚姻投资的积极性，由此可能降低生育率。但一项绝对禁止离婚的规定——英国以前的规定，现在爱尔兰的法律仍旧这样规定——可能具有同样的作用，由于它增加了婚前寻觅阶段的最佳长度而提高了平均婚龄，从而也就减少了孩子产量。　
5．7　为什么要实施性管制？　
　　　　特别是在基督教和穆斯林社会，国家不仅承担了管制婚姻的责任，而且承担了直接管制（或试图管制）性行为的责任——即使这种性行为是有行为能力的成年人之间双方同意的。例如，美国的许多州依然将未婚男女（或一方为未婚）间的性行为（forrrication）、通奸和同性性交认定为犯罪（虽然这些法律很少实施）；除内华达州的一些县外，美国所有的地方都将卖淫认定为犯罪；销售赤裸裸的黄色作品在名义上也是非法的。　
　　　　这些禁止性规定在经济学上有道理吗？或者，它们是对契约自由的不正当干预吗？答案主要取决于这些被管制活动是否对第三人产生了成本。有些被管制行为确实如此。通奸对通奸人的配偶产生了成本。未婚男女间的性行为可能会因抛弃孩子或不关心孩子而产生社会成本，而两个其关系开始时是童男和处女的人之间的任何形式的非固定一对一性交都可能产生传播性病的危险，而爱滋病已使我们全都非常强烈地意识到通过性行为传播的传染病的危险性。然而，这看起来很奇怪，性病的外在因素要比非性行为的传染病的外在因素小。性病是因自愿接触而传播的。这（对经济学家而言）意味着，一个人应为其承担得病风险而得到赔偿（如何？），而且由此性病的数量可能比通常空气传播的、水传播的或昆虫传播的传染病的数量更接近于最适度状态。更接近于，但并不意味着达到最适度状态。　
　　　　意外生育是卖淫很小的风险，而且对同性性交更不可能产生风险，但性病却是这些行为很大的风险，虽然这一观点对经济政策的真实作用（由于刚提及的原因）是不确定的。在两性性行为及男人光顾（女）娼妓的情况下，可能会对其配偶产生成本；但这只是可能，有争议的是：如果一个已婚男人没有上述这些发泄感情的方式，这一男人就更可能以对婚姻更有威胁的方式（例如，可能会导致离婚和复婚的长期私通）寻求性行为多样化。以经济学观点来看，卖淫可能是婚姻性行为的替代和补充；而同样，黄色作品可能是强奸的替代和补充——当黄色作品使手淫更舒适而替代性交时就可能是前一种情况，而当黄色作品可刺激性交欲望时就可能是后一种情况。当然，强奸是性交的一种形式。　
　　　　假设社会要想降低性病的发病量，它应该努力禁止男女乱交、异性性交或同性性交吗？控制私下进行的无受害人（在双方同意的意义上）犯罪的成本是巨大的。除了直接成本外，它还包括将之界定为犯罪所产生的、对进行医疗检查、寻求医治、研究合作、防止方法学习等起抑制作用的行为，而所有以上的方法对控制传播病都是很重要的。需要注意的是，禁止同性婚姻会增加单配偶同性关系的成本（从而增加了乱交），因为婚姻是对单配偶的认同和帮助。而谈及婚姻，研究表明：容忍同性恋的社会中会有更高比例的男性同性恋者（与女性）结婚，从而会增加将爱滋病传至异性恋人群的危险。控制上述犯罪的另一种间接成本是因为其制止人们从事其从中得到快乐的行为而引起的效用的下降，但这种效用的下降至少可能因增进那些憎恨这种行为的人的效用而被部分抵消。　
　　　　禁止未婚男女性行为和通奸的法律在当今的社会中是有害的，因为非婚性交的成本已经下降了。有效的避孕措施已降低了性（尤其是非婚性行为，为什么？）成本。由于妇女逐渐外出工作，其丈夫对其保持监视的成本就上升了，这意味着被发现的几率会降低。另外，寻求非婚性行为的成本由于妇女与男子一起工作而下降。随着婚姻收益的下降，更多妇女的未婚时间将延长，所以非婚性伙伴的群体将更大。而且单身母亲身份对妇女的成本将下降，因为现在的妇女有市场收入，她们可以用它来购买扶养孩子所需的市场商品。　
　　　　随着妇女对男子较少的经济依赖，她们将更不愿意放弃其性自由而换取经济支持（为什么男人渴望做这样的交易？）。由此，贞操的价值就下降了。贞操是自我控制的一种表示，是可能的婚姻纯洁的标志。　
　　　　当法律不能被解释成矫正外在性或促进效率的手段时，经济学家就喜欢它们的下一种可能性，即它们的目的在于对财富进行重新分配（也许是出于一些利益集团的要求）。我们的有些性行为法律就属于此类。一种例子是，禁止重婚（一夫多妻）这种法律就是通过限制男人对女人的竞争而增加年轻人和穷人的性行为和婚姻机会。这种禁止性规定实际上是一种对富人的税收，因为只有富有的男人才能供养得起多个妻子。这种税收并没有直接产生财政收入，而是通过降低一个妻子的成本将财富从较富有的人转移到较不富有（人数较多）的人。　
　　　　同样，逐渐不将同性性行为认定为犯罪可能不是起因于异性恋群体的容忍心的外生性增长而是起因于这样一个事实：持续的城市化使同性恋者的数量得以增加并在地理上较为集中，他们可以比分散时更有效地为政治行为而组织起来。为什么同性恋者会集中在城市呢？这里存在恰当的经济理由。寻求所发生的市场中的产品越少，结合的成本（寻求成本的一种形式）就越高。同性恋者只是人群中的一小部分，所以在小镇或农村，适合同性恋者寻求结合的市场是很小的。同性恋者迁往城市可以降低其结合成本（尤其是旅行成本）。在城市，他们最终可以形成一个比全国范围内来讲更大的人口比例。　
　　　　这涉及政治影响的供应。这里还有一个需求方，近年来它也促进了同性恋者的政治行动。自从爱滋病降临以来，同性恋者已从支持他们的政府处中获得了比以前更多的资助——大量的财务和研究性资助用于与这种灾难作斗争。　
　　　　最后，产生了被罗伊诉韦德案所撤销的法律的19世纪下半世纪反堕胎运动，被内科医生们推入了一个重要的阶段。他们由于要求许可专业人员拥有行医垄断权而使为人堕胎者（他们不是正规医生）成了允许非正规人员提供医疗服务这种道德和医疗危机的象征。　　　　　　　　
《法律的经济分析》　
理查德·A·波斯纳著　　　　　　　　
第六章　侵权法　　　　
　第六章　侵权法　
6。1事故经济学与过失责任的利尔德·汉德公式　
　　　　任何人都会采取措施预防事故的发生，但令人感兴趣的问题是他们在多大程度上采取了预防措施。如果你决定是否要购置一台辅助发电机以保证停电时不至于使你收集的极有价值的南美蜥蜴断氧，那么你肯定会权衡辅助发电机能防止的蜥蜴损失及其成本，至少会粗略和快速地作一下分析。收益至少可以用一个基本近似值来表达，即一段时间内（比如说一年）由断电可能引起的蜥蜴死亡量及损失的美元额。假设损失的几率和金额——P和L（代表损失）分别为10％和1万美元。那么，预期事故成本（PL）就是10美元。假定只有当你在风险中立而非厌恶风险时它才是衡量预期负效用和预期成本的方法，但要通过假设你对蜥蜴生命投的保险将以相当于预期事故成本（PL）加一些为补偿保险公司管理费用的附加费（为了简单化而假设至零）的外加保险费就能弥补因断电引起的死亡损失，从而将风险厌恶排除在外。这样，辅助发电机对你的预期收益就是每年10美元。假设其每年成本为8美元，你将会购买辅助发电机——但这是以你没有更便宜的预防手段可用为前提。如果发电机的成本超过10美元，那你就不会买它了。　
　　　　因为在这个例子中预防措施的采取者和不采取预防措施可能的受害者是同一个人，所以没有法律干预也将取得最佳预防。但如果换一个例子呢：假设遭受损失的不是蜥蜴而是汽车事故发生时你的小手指，而避免事故的成本最低的方法是某些驾驶员——一个完全陌生的人——将车开得更慢些。假定你的预期事故成本为10美元（像前例一样是1％×10000），而其他驾驶员开车更慢一些（由此需要更长的时间才能到达目的地）的成本是8美元。效率就要求驾驶员将车开得更慢些。但由于与像你这样的潜在受害人进行交易的成本是非常高的，所以除非法律制度干预——如法律认为驾驶员应对事故引起的损害（1万美元）负法律责任，否则他不会这么做。然而，他有一个为数10美元的预期法律损害赔偿成本（expected　judgement　cost），这将促使他对预防措施投资8美元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。　
　　　　我们上面提及的例子将由过失法（the　law　of　negligence）来处理，这可以用利尔德·汉德法官的过失公式（the　negligenceformula　of　Judge　Learned　Hand）加以概括。通过界定我们的损失几率（P）和金额（L），并用B表示预防成本，汉德认为，如果（而且只有当）　B＜PL时加害人才构成过失，这就是我们的例子所表明的最佳事故避免公式（the　formula　for　optimalaccident　avoidance）。但是，无论在汉德公式还是在我们的公式中都还存在一些模糊性。假设我们的预期事故成本（PL）可以由驾驶员以9美元的成本每小时减低车速25英里而予以消除。但进一步假设我们的预期事故成本（PL）可以由驾驶员只以2美元的成本每小时减低车速5英里而减至1美元。这表明，为了使我们的预期事故成本（PL）从1美元下降到零，花费了驾驶员7美元（9－2）的成本，社会净成本为6美元。很明显，我们只需要他每小时减低车速5英里，