法律的经济分析-第30部分

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　　　　但这一分析是不完善的。它没有考虑顾客。先不论因他们损失其偏好的选择而造成的效用损失（假设相互竞争，岛上的商人就没有取得消费者剩余）。如果我们假设大陆商人在总量上面临一支向上倾斜的边际成本曲线，桥梁关闭所造成的需求波动将造成对其所有的顾客收取更高的价格，所以对大陆商人生产者剩余的增加将会（在任何程度上）被消费者剩余的减少而抵消。（如果你不理解什么是“消费者剩余”和“生产者剩余”，请看第9章。）所以，岛屿商人损失了，大陆商人得益了，但所有的顾客都损失了。但是，这假设大陆商人没有生产能力过剩（excess　capacity）。你能知道为什么吗？参见第12章。　
　　　　这为从经济角度分析任何法律索赔诉讼提出了一项有益的提示：自始至终要同时考虑由所称错误行为引起的收益（无论谁得到）和损失。这将帮助我们去理解，例如，为什么竞争不是一种侵权。A是小镇上唯一的商人。B开了一家商店与之竞争，其结果是A的利润暴跌。应该允许A对此提起诉讼吗？回答是否定的，其理由是他的损失要比其他人的得益小。假设在B与之一起经营之前，A有些商品的价格为10美元，其利润为5美元，他销售1，000件，共获得总利润5，000美元。而在B销售同一商品后，A被迫将其商品价格降至每件6美元。比如说现在的总产出为2，000件（为什么大于以前？），并且在A与B之间平均分割，B也以单价6美元出售。A的利润要降低4，000美元，但那些以前购买了1，000件商品而现在将继续购买它们的顾客会得到同等数额的改善，无论他们现在从A处还是B处购买商品。如果假设B以6美元单价出售时正好不盈不亏（让我们推测他是一个新手，其成本将比A高），那么唯一必须将其福利考虑进去的其他集团就包括那些首次购买或比以前购买更多商品的消费者。他们全体都必然得到改善，否则他们就不会不购买可替代的其他产品而转向这种商品。所以，虽然A遭受了损失，但产生了来自新竞争的社会净收益。　
　　　　在有些情况下，被告以那些后果无法预知为理由而逃避其对因他过失所造成的后果的责任。如果这只表明事故是不可能的所以是不可预见的，那么它就专断而又显著地免去了被告的责任，因为大部分事故都是低几率的事件。但事实上它好像表明了另外两种情况：其一，对在过失和伤害之间是否有因果关系存有相当的疑问。一人被告知其金丝雀因兽医过失而死亡，他听到这消息后因心脏病发作而死去。因为这样的结果被看作是不可预见的，所以这就表明了这样的意思：我们不是无法相信这样的震惊足以置他于死地，就是认为如果他处于如此病弱的境地那么他可能也活不了很久了。　
　　　　不可预见性（unforeseeability）在侵权法中的另一层意思为，昂贵的信息成本阻止了一方当事人采取措施预防所发生的特定事故；换言之，一旦风险信息被看作风险避免的一种成本，那么汉德公式中的预防成本（B）将会过高而对预防具有抑制作用。一非法侵入者在房地产开发公司一所建成后没人居住的房屋中住下过夜，但由于正巧开发人将通往房屋的煤气和自来水管道拼接了，结果造成夜宿者窒息死亡。有经济理由认为，不应允许开发人提出为其对非法侵入者不负义务作抗辩的任何理由。有时，非法侵入者的非法侵入行为价值要大于事故预防成本（加上对房屋所有人造成的任何损害），但交易成本却过于昂贵。在这些情况下，非法侵入就将创造价值。所以，我们要求潜在非法侵入者衡量一下相关的价值和成本。但他们又不可能权衡不可预知的成本。一座新建的住宅楼通常应该被建在一个安全的地方。非法侵入者没有任何理由能预见自己可能在其中因窒息而死亡。他可能已作出了一个完全理性的判断：他非法侵入的价值超过所有预期成本，包括事故成本在内。　
　　　　注意一下此处侵权和契约的相似性。被窒息的非法侵入者就像哈德利诉巴克森德利案中的违约者（参见4．11）：两人都不能预见（即，以合理的成本使他自己知道）他行为的后果，所以没有一人被认定为对此后果负有责任。土地开发者就像哈德利诉巴克森德利案变体中的商业摄影师：他们都能预见不采取预防措施的后果，要么他们自己应该采取措施，要么在另一方当事人能以更低的成本采取预防措施时将危险转向另一方当事人。　
　　　　对可预见性进行侵权处理的一个明显异常现象是脆弱原则（eggshell　skull　principle）。即便被告无法预见受害人伤害的程度，侵权受害人仍将被允许取得其全部损害赔偿，因为受害人是异常地脆弱。不过，在这种情况下加于责任的理由是，为了使全部侵权损害赔偿相当于侵权受害人的全部损害，就有必要在脆弱情况下加于责任以平衡“坚硬（rock　skull）”（即，受害人对侵害具有超常的抵抗力）情况下的无责任。在正常受害人遭受损害的任何案件中，这种选择会被采用。但这种方法会扭曲受害人的激励（为什么？），同时也产生了严重的衡量问题。（对加害人的激励效果又是如何？）　
6．8共同侵权、分担、补偿；雇主对雇员行为负责和性骚扰　
　　　　我们已列举了一些共同侵权（joint　torts）的例子，此处是另外两个例证：（1）两个土地所有者对其财产过失着火。火势各自蔓延，最后接合扑向原告的房屋，将其烧毁。每家的火都足以造成其全部损害，所以两个土地所有者都对此负有法律责任。（2）一个雇员因过失而伤害了某人。根据雇主责任原则（the　doctrine　of　respondeat　superior），雇主应对他们雇员的侵权行为负责。为了促进他们的工作，即使他在雇佣、训练、监督或不解雇等方面都没有过失，雇主仍对此负有责任。　
　　　　我们已经讨论了第一类型共同责任（猎人案）的经济原理。第二类型共同责任的经济原理基于这样的事实：就大部分雇员而言，如果他们严重伤害了某人，他们就不可能有资源来支付法律裁定的损害赔偿。所以他们就不是很经得起侵权责任激励作用的考验。但其雇主能促使他注意，如对其疏忽采取解雇和其他惩罚措施（在什么情况下解雇会对雇员产生成本呢？），而且正是使雇主对雇员的侵权负有责任才会促使其运用这样的诱导方法。我们要注意的是，他的责任是严格责任，因为雇主活动量变更（如用资本投入替代劳动投入或缩小企业经营规模等）可能是减少雇员侵权的潜在的有效率方法。　
　　　　但雇主对雇员侵权受害人的严格责任有一个重要的限定：侵权必须发生于雇佣过程中。这表明，例如，如果雇员在上下班途中发生事故，雇主就不应对受害人负责任。这一结论（这一结论附带表明，对雇主责任原则作出钻牛角尖的解释是不恰当的）的经济理由是，雇主采取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的，并且由于它们不是发生在工作时间，雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下：一个作为旅行推销员的雇员，在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。　
　　　　另一点要注意的是，雇主对其独立承揽人（independentcontractor）的侵权不负责任。独立承揽人具有偿付能力的可能性要比雇员大。而且，雇员依雇主指令工作而取得工资，而独立承揽人完成依契约规定的特定任务而从雇主处获得一笔金额。在此，委托人并不监督独立承揽人的具体工作，所以也就不可能使其像雇员那样安全地工作。但也存在着一种例外，即它发生于独立承揽人的作业具有高度危险性的情况下。这在经济学上也是有道理的。根据以上界定，预防措施的合理成本越高，这将使委托人越有可能在有效率地预防事故方面做些工作；因为独立承揽人的作业危险度越高，其碰到支付能力问题的可能性就越大，由此其预期损害金额也就越高。　
　　　　工作场所的性骚扰现在被广泛地认为是一种侵权；而且人们可以由此假设，如果雇员A骚扰雇员B，那么其雇主C应对B承担责任。但依据这种侵权的流行观点，只有当工人是管理人员（为什么？）或C有理由知道在其工作场所存在性骚扰问题而又不管时，C才应承担责任。事实上，C只要有过失就应承担责任，雇主对雇员行为承担责任的原则不适用于此。为什么呢？一个经济解释是，雇主防止所有有少数雇员造成的性骚扰事故实质上是不可能的，这就意味着通过雇主对雇员行为承担责任的原则而实施严格责任不会有任何利益分配效应。　
　　　　本节是以两个例证开始的，其中是（1）两名土地所有者对火灾的责任和（2）雇主对雇员侵权的责任，它们说明了共同侵权的两种基本类型。（我们应该从关于受害人过错的讨论中熟悉它们；因为一件加害人和受害人都有过失的事故构成了共同侵权。）例子（1）是一个共同注意案，而例子（2）是一个选择注意案。在普通法中，适用于共同注意共同侵权案中的共同侵权行为人的责任规则是“侵权行为人间无分担（no　contributionamong　tortfeasors）”，而适用于选择注意共同侵权案的规则则为补偿（indemnity）。这样的范式有其经济学意义吗？　
　　　　侵权行为人间无分担原则表明，如果原告在一对数名侵权人中的一位进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿，那么被告就不能强迫其他侵权人为之分担他们的“合理”份额——或任何份额；但如果原告在一个对侵权行为人集团进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿，那么即使其结果有一个或更多的侵权行为人逍遥法外，他仍能以任何比例从他们处取得损害赔偿。这一规则好像可能会导致威慑不足，但事实上并非如此，因为其分析是与比较过失相类似的。假设只有X和Y两位潜在共同侵权行为人。X的预防成本是10美元，Y的预防成本是20美元，而其预期事故成本为80美元。由于这是一种共同注意的情形，所以如果X或Y不采取最佳预防措施，那么都会导致事故的发生。假设X估计他被迫向这一事故受害人支付损害赔偿的可能性只是10％，那么他的预期事故成本就为8美元。虽然这比X的预防成本（Bx，10美元）低，但X肯定知道如果他不得不向原告支付损害赔偿的可能性为10％，那么Y的可能性就是90％，所以Y就面临着72美元的预期事故成本，并由此而积极地花费20美元的预防成本（By）——Y就不会犯有过失了，那么全部事故成本将会重新转向X。所以，X终究会努力采取预防措施，花费预防成本（Bx）。其结果是双方当事人都会采取注意的预防措施。　
　　　　虽然共同侵权行为人间无分担规则是有效率的，但分担规则（rule　of　contribution）——它允许向原告支付了超过其“合理”份额的共同侵权行为人对其他共同侵权行为人提出分担的要求——也将为所有共同侵权行为人提供适当的安全激励，而且这与分担份额如何决定（按比例、相对过错等）无关。唯一　
的区别是分担的管理成本比无分担要高，因为它要求法院决定另一问题并监督转让性支付。　
　　　　根据选择注意共同侵权案的规则，即补偿（indemnity），可能遭受更高事故预防成本的一位共同侵权行为人可以让另一位共同侵权行为人补偿其全部损害赔偿金。因此，如果X公司对其雇员Y过失造成的对原告10万美元损害赔偿负有责任，那么X就有权（虽然在实际上很少能够取得）从Y处取得10万美元的全部补偿。同样，如果X因是某产品的最终完成人而被认为对由产品瑕疵引起的消费者损害负有责任，而Y是不合格部件的供应者，并且X用合理的检查无法发现其缺陷，那么X就可以强制Y对其损害赔偿实施补偿。　
　　　　由补偿原则引起的、责任从一共同侵权行为人向另一共同侵权行为人全面转移的经济解释是简单的。在选择注意案中，我们并不要求两个共同侵权行为人都采取预防措施，而只是要求能以更低成本避免事故的一方采取预防措施。另一共同侵权行为人的责任就是万一破产阻碍侵权责任对原事故避免者起威胁作用时能起到一种保障作用。所以，有必要在可能的情况下建立一种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制，而补偿规则正是起着这种作用。　
6．9救援：责任与赔偿　
　　　　当我在街上行走的时候，看到一只花盆从临街房屋窗户上掉下来，这威胁到另外一个行人，虽然我简单的一声警告就能救他，但我却保持了沉默。尽管预期事故成本很高而我采取措施防止它的成本却很低，但我仍然对此不负有任何责任。这一结论好像与汉德公式不相吻合，因为如果交易成本不是过高的话，遭到危险的行人肯定早已向我支付了足够的补偿以克服我不愿意大声警告他的心理。所以，使我对此负有责任倒好像会使价值增加。这一观点认为，即使警告或救援的努力会使救援人面临危险，还可以作出如下假设：救援人的危险（由此产生预期预防成本）要比遭难人的危险（由此产生预期事故成本）小，而受害人的生命价值至少与救援人是一样的。虽然“引起”事故的并不是旁观者，但因果律概念却只在侵权的经济分析中起着非主要作用。它们在以下意义上却确是中肯的：因果关系界定了潜在被告的范围——即那些在某种意义上造成原告损害的人。由于防止损害的那些人的范围并非是这样限定的，所以对那些真正能以合理成本防止损害的人作出乐善好施责任限定在实际上也是有困难的。　
　　　　使乐善好施者承担责任的另一个经济学上的异议是，它会使在有人可召集情况下救援努力的成本更高，而增加的成本无疑会减少潜在救援人的数量——健壮的游泳者会设法避免去拥挤的海滩。（这一观点与6．4中普洛夫诉帕特南一案的结论相一致吗？）这看起来好像责任只会将成本加于那些在没有责任情况下不会设法实施救援的人，而不会对利他主义者产生影响。但由于两方面的原因，这是值得怀疑的：第一，即使是一个利他主义者，他也要在关键时刻作出是否要努力实施对他有危险的救援行为的选择，所以他不希望法律去强制他。第二，作为一个利他主义者，他的收益之一是公众的赏识。（这为无名慈善赠与只是很小一部分这一事实所表明。）由于责任使救援者无法证明其行为是出于利他主义动机而不是为了避免他不实施救援将受到的法律制裁，所以它就使这种公众赏识收益化为泡影。　
　　　　赔偿是责任或利他主义作为促进他人救援的另一选择，即一种（我们在4。14中看到）运用于医生和其他在紧急情况下为他人提供帮助的职业人员、也被广泛地应用于海事法（在那里被叫做救援法）的方法，我们在以前已碰到了这种情况。　
　　　　普通法在总体上对补偿人们提供外在收益要比对要求人们偿付由他们造成的外在成本吝啬得多。允许带来外在收益的人将其部分成本外在化是一种比给他赔偿权更为普遍的解决外在收益问题的方法。一个为了救一座城镇而推倒火灾道路上一座房屋的人不应该对房屋所有人赔偿，但他们两人也都无权向获益于他们行为的城市居民取得赔偿。其理由可能是，虽然外在收益（external　benefits）和外在成本（