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法律的经济分析-第56部分
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如风险评估是在贷款协议订立时进行的，利息率就反映了违约的风险，但公司此后就可能通过多种形式增加违约风险，例如，从不属于第一个债权人的另一债权人处取得贷款，或非经全面审议而将其财产转移到其股东处。这样，债务人可以单方面地减少其将对债务支付的利息率，这一利息率是依低于实际风险的预期风险水准而商定的。由于应付债务是企业的固定成本，并且如果存在会导致其收益下降的商业逆境时（如企业产品的需求下降）而使固定成本无法减少，那么债务人的债务与自有资本的比率的任何上升都会增加违约的可能。
但为什么企业会故意增加其违约风险呢？这种提出问题的方法就是误导性的。企业不会想要违约。它要增加其预期利润，而为达到这一目的可以冒更高的违约风险。假设它要在两个同样支出的投资项目之间进行选择。一个项目的预期利润率是25％，但有风险，而且企业为此融资需要以15％利息率借款，这样企业的预期净利润率就是10％。另一个项目的预期利润率是18％（风险和利润之间的正相关，参见下一章），但由于其风险较少，所以企业为此借钱所需的利息率是10％。企业的预期净利润率要少2％，但我们可以假设那2％是企业所有人要求投资更有风险的项目的风险溢价。假设企业从希望投资第二个项目的债权人那里借到项目（记住，两个项目的投资额是一样的）所需的钱。通过将10％的钱转到第一个项目（风险更大的项目），企业可以将其预期净利润从8％提升至15％，扣除2％的风险溢价后，仍有5％的利润增值。
这一策略不是依赖于可选择投资项目的存在。假设10％的利润率反映的是股本缓冲（equity
cushion），其失败的风险大部分将由股东承担。股东可以通过消除缓冲而提高其预期利润率但又不因增加的风险而补偿债权入。由于利润被分散在较少的股本上，所以预期利润率会更高。假设项目的预期利润是100万美元。如果股本是1000万美元，那其利润率就是10％；如果股本只有500万美元，其利润率将是20％。（当然，这还与股本持有人能对从公司取得的钱做什么有关。）
为了使自己免遭这种危险，债权人可能会坚持要求债务人同意在债务存续期间限制其总负债和应付股息总量。为了这些目的，对股息作出广义界定，它包括了任何低于市场价值的公司财产转移。或者是，债权人可能会坚持将资本化程度最小化、施加其他的制约、规定间接保护或放弃保护和要求取得更高的利息率。但是，由于债务人试图故意增加其债务风险的几率很难量化，所以债权人就不可能完全依赖于更高的利息率——尤其由于更高的利息率会通过增加债务人的固定成本而使违约的风险上升。
我们在第4章中发现，契约法的功能之一就是通过提供标准契约条款（如果没有它们，当事人就不得不采用明示契约）而使其交易成本节约；而且到目前为止，我们已清楚地知道这一功能也应适于公司法。例如，公司法中将股息支付限于公司帐簿表明的已获盈余量的规则使债权人得到了免受债务人在借款后增加违约风险之累的保护，而如果没有这些规则，那么债权人可能会将这种保护明确地写入每一贷款契约之中。同样，通过规定公司的有限责任，法律就使大量麻烦的明示责任契约条款成为不必要的了。
但是，在信贷非自愿展期的情况下，正如在货车撞了行人之后搬运公司要因侵权而对他负法律责任的情况一样，这时契约类推就失效了。由于双方当事人都没有机会事先规避公司法的规定而进行交易，所以行人将由于承担着搬运公司有限责任所产生的违约风险而得不到补偿。
即使在自愿交易的情况下，对责任范围进行明确谈判的成本可能也是很高的（相对于交易涉及的利害关系而言）。雇员在工作时间严重受伤的微略几率（虽然这种几率会由于雇主缺乏足够的财产以满足雇员的工作伤残赔偿请求的这种可能性增长而增长）可能还不足以保证在雇佣契约（如雇主保证书）中包含补救这种偶发事件的明示条款（如雇主的义务）。在这种情况下，即使与零交易成本世界（world
of zero transaction
cost）中当事人已商议的内容相反，任何被看作公司法和破产法问题的条款都将控制双方当事人关系。但这与前面的事故例证是有差异的：工资水平可以进行调整，以补偿工人得不到他对雇主提出赔偿时的风险。（但这怎么才可能发生呢？）
14。4公司之债——破产、重整和杠杆清购
到目前为止，我们一直认为以下认识是理所当然的：公司在有自有资本（equity）的同时将会负债（debt），在有股东（share－holder）的同时还有债权人（creditor）。从某种程度上而言，这确实是必然的；但一个公司还不能避免以下这种可能性：由于雇员在雇佣关系存续期间的侵权而使公司成为非自愿的债权人。然而，这种类型的风险可以通过保险而得到非常便利（虽然不是完全）的防止。如果公司之债不是必不可少的，那么我们就很难弄清为什么有限责任是必需的。因为，如果公司仅仅拥有自有资本，它们就不会对债务违约，（除非公司侵权）否则其唯一的风险就是股东的资本摊缴（capital
contribution）。
对于为什么公司在其资本结构（capital
structure）中有自有资本的同时还有负债，可以有以下几种解释（虽然其中之一是一种谬误）：
1．一种谬误性的解释是，它通过使股东的投资成为一种杠杆投资（leveraged investment），从而增加股东的利润率。
2．自有资本和借入资本的混合能使公司提供不同的风险…
利润组合（risk－return
package），以迎合投资者（在此用作广义，包括了债权人和股东）变化着的偏好。如果公司只有自有资本，那么它就向所有的投资者提供了一种带有统一风险和利润预期的投资机会。但只要公司有一些借入资本，股东的预期风险就会增加；他就会拥有上面提及的杠杆投资。但由于在股东投资完全消耗之前债权人的投资不会受损，所以即使负债与自有资本的比率很高，债权人仍比在全自有资本公司中的股东具有较少的投资风险。当然，有担保的债权人的处境会更好些。他们所担忧的只是用于偿付他们贷款的特定财产的价值；只要特定财产的价值不降至其贷款价值以下，那么即使公司破产，他们也不必担忧。［正如法学家们说的，“留置权（lien）应优先于破产程序”。］这表明他们节省了监督公司履约的成本。但他们的预期利润确实要比无担保债权人时低（因为不受担保的债权人承担着较大的风险和监督成本），而与股东相比，他们的预期利润就更低了。
销货客户（trade
creditor）在风险上与其他债权人不同，他们是不要现金支付的供给人。由于他们的债务通常只是在短期内就可得到偿付而使他们比其他无担保债权人（有时比拥有长期债权的无担保债权人）冒更少的风险，所以影响投资风险的不测之事发生的危险性也较小。
这样，自有资本和借入资本同存的公司组织形式就能使各投资者的多种偏好同时得到满足。当然，一个全自有资本公司（all…equity
corporation）中的股东总可以依其股份借钱而取得杠杆投资，这就引起了个人债对公司债的替代。但要注意的是，由于在这种情况下股东的赌注已不再限于其自有资本投资，这就会与有限责任格格不入。由此可以推测，大部分股东不会将它看作一种比现存制度更有吸引力的选择，而债权人对此却要承担一些公司的违约风险。
3．现代大公司中大量的股东使代理成本成为一个严重的问题。由于单个股东的努力会使其他股东得益，所以任何个人股东都不会耗费很多的时间和金钱去监督公司实际管理人的行为。即使监督成本很小，这也很重要。因为虽然在这情况下单个股东的收益可能会超出其成本，但每个股东仍会设法畏缩不前而寄希望于其他人干预违约。如果监督成本高于任何一个股东的收益而低于对全体股东的收益，搭便车问题就会恶化。而情况恰会是这样，因为一个大公司监督经理人员的成本是巨大的。不是由股东个人实施的约束经理人员的一种方法是雇人看守经理人员。董事会和审计师就是这样做的，而且由于公司债权人可以通过向公司贷款而在其成功时取得利润，所以他们也会这样做。虽然它的利益比公司股东的小，但它可能集中在少数人身上，故搭便车问题就没那么严重。
4．还有一种约束经理人员的方法是维持一种不平常的破产风险，而这就需要有负债（为什么？）。破产可以在两方面给经理造成成本。第一，这是一种非常公开的商业失败象征，尽管不是所有的破产都起因于管理上的错误、无能或不诚实（有些是合理的冒险所不可避免的后果），但破产企业经理的未来雇主可能会发现确定其过错的成本是很高的，由此有可能对其自我开脱的努力持怀疑态度。破产部分或全部起因于可避免的管理错误的成分越大，这种可能性就越大。但即使未来的雇主对破产起因的成分作出公正的评估，他们的评估的方差也会因破产起因的不确定性而变得很高，而这就会被看作是厌恶风险的经理的成本。而且，破产可能会暴露公司仅仅在不景气时无法暴露的经营管理缺陷，从而增加这些缺陷对经理的成本。所以，公司破产对即使没有企业特定人力资本的经理也能产生适当的成本。如果他有企业特定人力资本，这就是破产将对他产生成本的第二个理由。当然，前提是破产使企业清算、经理被开除或降低薪金等。事实上，我们必须注意，破产的风险是否不会使经理人员过于在其公司管理中厌恶风险。我们将会重新讨论这一问题。
5．由于公司的所得税有部分是对自有资本的货物税（参见17。5），所以借入资本是一种比自有资本成本更低的资本源（参见17．5）。
什么是严格意义上的法人破产（corporate
bankruptcy）呢？这术语初看起来好像是一种互相矛盾的修饰词。由于股东不可能因公司衰退而倾家荡产——因为他们的责任只限于他们的投资额，所以看起来好像他们不需要破产。这是事实，但这对破产的目的理解过于狭窄。假定个人破产（personal
bankruptcy）的一个重要作用就是根据破产为破产者免债（至少是大部分债务）的原则而鼓励厌恶风险的个人所拥有的企业。否则，个人就不得不使其依于企业的全部收益能力遭受风险。这样，公司企业家的有限责任就相当于个人企业家有权宣布其个人破产。
但破产既是债权人的救济手段又是债务人的权利。为了理解这一观点，我们必须区别两类无清偿能力（insolvency）：债务人只有一个债权人和债务人有一个以上的债权人。如债务人没有现成资金支付到期的债务而债权人又坚持要求其支付，那么即使债务人没有其他债权人，也只能启用收款或清偿的办法。在债务人是个人而非公司的情况下，关键的问题是债权人可得到什么财产，在什么范围内得到财产。债权人可得到的财产越多，企业家活动的风险就越大；债权人可得到的财产越少，其利息率就越高。有些州允许无清偿能力的债务人的家庭财产有很大的豁免，而另外的一些州却要使其倾家荡产。在前面的那些州，由于企业家的失败成本较低，而使其风险得以降低，但由于违约的可能性更大以及债权人在违约发生时处在不利的地位，所以利息率也升高了。还要注意的是，高利率使违约更可能发生。但是，另一方面的事实是豁免较少的州的贷款人风险较小，这会使贷款人放贷风险更大的款项，从而使贷款更有可能以破产而告终。所以，这正如理论主张的那样，在低豁免的州还是在高豁免的州更容易破产是不清楚的。
当债务人拥有多个债权人时，破产就成为在公司和个人情况下同等主要的救济手段。它对搭便车问题（或应是对搭便车问题的原因）的反应是，债权人越多这一问题越严重。假设公司产品的唯一市场衰退到了市场价格低于公司任何产量的可变成本的地步，那么公司应合理从事的工作仅仅是立即停业并以任何损余价值（salvage
value）出售其财产，当然其前提是没有恢复的希望。如果损余价值低于公司总债务，那么股东将会对清算的机会毫无兴趣。他们的合理行为就是放弃这一公司。债权人将努力以最高的可能价值来清算公司财产，但他们在拟定达到这一目标的清算计划时可能会与外在性发生冲突。如果租费支付是确定的，并且除非支付租金，否则公司必须花很大成本才能转移其财产，那怎么办？哪一债权人会支付这一租费？每一债权人都将对此退缩不前，而希望其他人承担这一责任。即使在公司的银行帐户上有足够的钱作出这种支付，那么仍还有一个债权人可能会查封其帐户，以保证自己的债权得到清偿，从而使其他债权人为租金而担忧。破产法解决这一问题的方法是，给予为破产者提供维持其财产价值所必须的贷款或提供其他必要服务的人清偿特别优先权（superpriority）。
在没有破产法的地区，还有一种可能性，即债权人可能会竭力与可能伤害其他债权人的股东进行附带交易（side
deal）。这里有一个极端的例证（诈欺性转移，fraudulent
conveyance）。假设公司的总债务是100万美元，其中欠债权人A10万美元，而公司财产的总价值为20万美元。债权人A可能愿意用10万美元购买公司的财产，因为这样他在转卖后可以得到20万美元，从而补偿其贷款。股东可能会因此感到很高兴，因为他们可以由此收回部分投资，而其他债权人将被弃之一边而无法得到债务清偿。这种交易的可能性在债权人间引起了成本很高的相互诱骗，而在这种情况下，债权人境况的不确定性又会使旨在补偿债权人承担的更大风险的利息率上升。
即使企业只是在偿付其他债权人之前先偿付债权人A的全部债款（也许因为A首先将其请求变成法律裁决）——用破产法的术语说，即为给A予破产清偿优先权（preference），这类问题依然会存在。这一问题对其他债权人产生的效果是，将其偿还预期从每美元20美分［200，000（美元）÷1000，000（美元）〕减至每美元11美分［100，000（美元）÷900，000（美元）］并使他们中的每个人都加倍努力为自己争得清偿优先权。在这种情况下，每一债权人都会努力使自己首先得到裁定破产者败诉的判决，而这种竞赛可能会很快地耗尽公司的财产以致它无法使其财产价值最大化。
换言之
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