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法律的经济分析-第77部分
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其少量增加支出不会作出反应，就又在专家作证、律师助理、第三人文据披露、陪审团选择专家等方面花了10万美元。A错了，B对此作出了反应，并且也支出了10万美元。至此，双方当事人总共在诉讼上的花费已与J相等。而且他们可能会继续这样做下去。或者可能不这样做。每一方都可能有能力预见对方对其往前走的反应，或他们也许能够就限制其开支达成协议。但如果双方当事人认为很容易理解各自的估计或通过双方谈判达成满意的交易，他们可能已经和解了。所以当上述模式不正常时，就完全是不现实的。
21。9法律救济的途径——胜诉酬金、集团诉讼、法律费用赔偿和第11规则
诉讼的主要投入就是律师的时间。为了维护一项还具有价值的权利，我们就有必要购置这种投入，但这种投入很昂贵。由于我们的经济目标是要使直接成本和错误成本的总量最小化，所以从其表面判断，就不存在这样的无效率事实：一个具有有效权利的人可能无力雇佣律师以实施这一权利；这仅仅表明（有人可能这样认为），诉讼的直接成本会超过纠正错误所获得的收益。但是，这一已使一些令人感兴趣的私人和社会机构为之振奋的简单观点还是存在着一些问题的。
假设原告有一项价值10万美元的权利主张，并且如果有一个优秀的律师就有50％的可能性维护这项权利。这项权利的预期价值为5万美元，如果他花费同量的律师费以保护这笔财产，那么还是正当的。（在这一例证中，他被假设为风险中立。）但如果假设这项权利主张是其唯一的财产。通常而言，这不会成为问题；人们可以将这财产作为附属担保品（collateral）而借取一大笔钱。但是，依法律权利为担保借取经费并非总是可行的。银行和其他信贷机构可能都是厌恶风险的（其原因是在15．9中讨论的政府对金融机构的管制），或者它们可能会发现，估计法院确认这种权利主张的可能性需要很高的成本。这些因素可能使利率变得异常之高，从而会妨碍这种信贷。而且，许多法律权利（例如，由事故引起的人身伤害索赔权）依照法律是不能转让的——旨在防止诉讼煽动——所以将权利作为附属担保品就没有价值了。（你能理解这一规则的经济理由吗？）
解决这一清偿手段的方法就是胜诉酬金（contingent fee）契约。律师将权利的一部分作为抵付方式而向当事人出借法律服务。由于专门从事胜诉酬金事务的律师可以积聚许多权利主张并由此使收益的方差最小化，所以风险就减弱了。专门化还使律师能比普通出借人更准确地估价风险；在使同样一个人或企业就风险进行估价并进行保险方面，节约措施是存在的。
人们常常认为，胜诉酬金往往过高。但这在此很容易被误解。胜诉酬金必然高于他们提供同样法律服务所取得的酬金。胜诉酬金所补偿的不仅是律师所提供的法律服务，而且是这些服务的出借。这种贷款的内含利息率是很高的，因为其不履行义务的风险（败诉就使当事人对律师的债务得以解除）比普通贷款的风险高得多，而且由于利息率高加拖延时间长（可能好几年）所造成的利息总额之大——又没有减低普通借贷人风险的那种分期付款方式。
但如果律师所做的恰恰是使其服务成为一种有风险的贷款，那么是否胜诉酬金就不应该是这种服务及利息的机会成本而应该是判决或和解所确定数额的一部分呢？这就存在着三项相关的经济学答复：第一，法律服务的最适度费用是诉讼标的的一个函数。诉讼标的越大，被告越会花大量的费用去阻止使之败诉的判决，从而原告的律师就会用更多的时间和更大的努力去赢得这场诉讼。所以，律师的服务成本与诉讼标的成比例关系，并且可以用它们的一个百分比来表示。第二，为了使律师能积极地做好其工作，我们的方法是使其律师费随其努力的成功变化。这与前面讨论过的一个原理是相同的：按所救援东西价值的一定比例支付救援赔款（参见6。9）。第三，更大比例的风险从原告向律师转移。由于律师干好了原告就胜得多，律师干糟了原告就胜得少，所以原告在扣除律师费之后的诉讼预期收益方差就缩小了。
胜诉酬金的问题是，在任何共有权情况下（胜诉酬金契约使律师在事实上成了原告权利所主张财产的共同承租人），正如我们在第3章中所知，每个所有人都可能缺乏足够的积极性去开发利用这一权利，因为他努力所取得的收益的一部分将会成为另一人收益的自然增长部分。假设原告律师所取得的和解要价为10万美元；如果他将此案诉诸法庭，那么原告取得15万美元的可能性为90％，但以这种方法解决纠纷将花费律师价值2．5万美元的时间；双方当事人都讨厌风险；胜诉酬金为30％。如果原告同意和解，那么他将净得7万美元，而律师也净得3万美元。如果将案件诉诸法庭，那么原告的预期净收益将增至94，500＇0。g×（150，000－45，000）＇美元，但律师的预期净收益将降至15，500＇（45，000×0．9）－25，000＇美元。所以，这在原告和律师双方当事人之间就存有一种利益冲突，这一冲突全部归因于这样的事实：律师没有取得审判所得的全部收益［审判的预期净收益是正的：（50，000 ×0．9）－25，000。
这就成了禁止或管制胜诉酬金的理由了吗？尽管大多数国家这么认为，但事实上这肯定无法构成禁止胜诉酬金的理由。如果稍有区别的话，代理成本的存在会成为更激进方法的理由，这种更为激进的方法即为允许直接出售其法律权利（契约的损害赔偿请求权已是可转让，即可出售的；但侵权损害赔偿请求权原则上不可以转让）。反对胜诉酬金契约和法律权利直接出售这种方法的理由可能是这样会挑起诉讼（是什么样的呢？）。它们肯定使非现实的或厌恶风险的人更容易提起诉讼，但并不一定会使诉讼增加。诉讼的可能性越大，诉讼所要实施的任何法律原则的威慑作用就越大，从而就不太可能使潜在的被告参与可能引起诉权的禁止性行为。
假定法律服务市场的许多消费者信息匮乏（一个人一生中需要聘请多少次侵权律师呢？），那么管制就有理由了。虽然我们有必要注意到这一点，即如果胜诉酬金契约对当事人不公正，法官就可以自行修正其中的有关条款，但法官的真诚程度就没必要在此作出评估了。解决律师极大地倾心于和解而非诉讼这一特定问题的办法就是在案件诉诸法庭时对胜诉酬金百分比作出更高的规定，但胜诉酬金式律师费的协议很少作出如此的规定（这表明了什么呢？）。然而，如果是上诉案件，这种协议确实常常对律师的酬金规定了更高的比例（为什么呢？）。
如果没有诉讼成本中的固定部分（在21．5中讨论过），那么很小的权利赔偿就不会产生任何法律制度的问题。如果没有那一部分诉讼成本，那么人们就会在标的很小的情况下投入很少的成本。然而，如果许多案件都有固定成本，那么更多的权利就可能得到保护，其结果是降低了法律制度的错误成本同时又不产生过高的直接成本。长期以来，存在着一种将若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化的大的权利请求的方法——换句话说，即以实现诉讼的规模经济。百货商场就起这一作用，依据消费者的权利请求而对其出售商品的制造商提起诉讼。一个购置了瑕疵产品的消费者可能没有足够的利害关系使之对制造商提起诉讼，但他在向百货商场申诉这一问题上决不会迟疑，因为商场会为他换合格的产品或向他退回货款，而且如果有数名消费者申诉，那么商场就会集中这些申诉而代表他们向制造商申诉。如果制造商不愿赔偿商场向消费者申诉承担责任的成本，商场就能对制造商提出进行诉讼的可信性威慑。
现代的集团诉讼使这一方法得以普遍化。假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断。数以百万计的消费者因此而受到利益损害；累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。
但是，在个人权利请求很小而最需要集团诉讼的案件中，集团诉讼方法的效用也是有限的。被告可能会被强制支付相当于其违法成本的损害赔偿——但这笔损害赔偿向谁支付呢？鉴别集团成员和向每个成员支付个人损害赔偿（在我们的例证中，每人只能得到几分钱）的成本就可能会超出损害赔偿总额。实际上，从经济学的角度看，最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿。我们前面强调向受害人赔偿的重要性会促使他运用法律机制以避免采取过于谨慎的预防措施（6。4），这在此已不适用了；由于这里的标的太小，所以就不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本。问题在于，集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的，而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益。
而且，缺乏真实当事人会削弱律师为集团利益促成案件胜诉的积极性，律师的诉讼收入是由其收受的法律费用决定的，而不是由案件损害赔偿的数量所决定的。除了被告之外，没有任何人与案件损害赔偿的数额具有直接的利害关系，所以只有他才有兴趣使之最小化。集团的律师将竭力给被告提出较小的损害赔偿数额和较大的法律费用以达成和解，而这样的条件对被告来说是很有吸引力的，因为这两项数目的总和将低于案件诉诸法庭时被告的预期净损失。虽然法官很可能会赞成这种和解，但律师们却主要地控制着法官的信息渠道——这些信息与权利主张的是非曲直、集团律师的工作量、案件诉诸法庭时可能的损害赔偿额等有关——它们对决定和解的合理性具有极其重要的意义。
英国法和大陆法的惯例要求诉讼的败诉方补偿胜诉方的律师费（attorney’s fee，这是一种赔偿indemnity），这可能为作为维护有价值的小权利请求方法之一的集团诉讼提供了一种选择。无论请求索赔的权利多小，只要请求人在其胜诉的情况下能得到诉讼费用的补偿，那么诉讼成本就不会阻止他对法律赔偿的追求。但是，在此还有一些问题：
1．赔偿永远不可能是完全的，因为原告的时间和烦恼（如果是小额赔偿请求，那么其相对于权利的价值而言可能是很大的）是得不到补偿的（它们可能得到补偿吗？）。
2．除非原告必然胜诉，否则，他的预期诉讼成本仍可能超出其预期收益。如果他请求赔偿1美元，其胜诉的几率是90％，诉讼费用为100美元，那么其预期诉讼收益将只有90美分而预期诉讼成本却要20美元（在原告败诉和被告诉讼成本也为100美元的情况下，原告就将承担总额为200美元的律师费）。由此，原告就不会起诉。
3．赔偿不具备集团诉讼的规模经济特征。假设有1，000个完全相同的1美元赔偿请求，每一请求的诉讼成本为100美元，其胜诉几率为100％。如果1，000个权利请求人全部起诉——他们可能会这么做，因为每人的诉讼净收益为1美元——那么维护这些权利将花费10万美元。如果这些权利请求被积聚成一项集团诉讼，那么诉讼费用就可能只有这个数目的一小部分。（为什么这一例证是不真实的？为什么这无关紧要？）
但是，得出以下结论也是不正确的：如果集团诉讼不是一种合适的选择，由于价值1，000美元的权利请求需要花费1万美元的诉讼成本，那么赔偿就会造成在社会角度看来是过量的诉讼成本。这种诉讼的可行性首先已全面地阻止了被告实施不当行为的可能性。这是赔偿的一项重要收益（而且它还表明了比较权利请求诉讼成本和权利请求价值时易犯的错误）。但是，集团诉讼是更具效率的一种诉讼方法。
对赔偿最有争议的问题是其对诉讼发生率的影响，包括其拥护者也将法院的工作量危机归结为赔偿。由于赔偿这种方法，作为诉讼条件的21．5中的不等式（1）却变成了
Pp（J＋C）…C－（1… Pp）C＋S＞Pd（J＋C）＋C－（1－Pd）C－S （3）
现在，原告在胜诉条件下的收益（和被告在败诉条件下的损失）同时包含了原告的诉讼费用（C）和损害赔偿裁定额（J）；但原告的预期收益必须扣除以原告败诉主观几率（1－Pp）折算的被告诉讼费用（也是C）。为此，被告的预期诉讼损失也有必要作相应的调整。
不等式（3）可以被改写成：
（Pp一Pd）J＞2［（Pd ＋ 1…Pp）C…S］ （4）
这一程式与不等式（2）（无赔偿情况下诉讼的相同条件）之间的差异在于右边。不论（Pd＋1－Pp）大于或小于1，不等式（4）中的右边数就会大于或小于不等式（2）中的右边数。如果（Pd＋1－Pp）小于1，那么不等式（4）中的右边数就会小于不等式（2）中的右边数，从而更有可能使诉讼在一种赔偿制度下进行。只有在Pd大于Pp的情况下——即只有在被告所估计的原告胜诉可能性高于原告自己所估计的胜诉可能性时，（Pd＋1－Pp）才可能大于1。但在这种（共同悲观的）情况下，案件无论如何是可以通过和解得以解决的。所以，为了估价赔偿对诉讼可能性所产生的影响，我们可以将注意力集中于P。超过Pd的这一类案件之上——在所有这些案件中，赔偿使诉讼比由于不等式（4）右边数小于不等式（2）右边数而没有赔偿更有可能发生。（你能对这一结果作出一个直观的解释吗？）
4．赔偿会产生附属诉讼（satellite litigation），而这种诉讼是成本很高的。最大的成本在于决定原告诉讼努力的合理成本。为什么不给定他一种实际成本呢？问题在于赔偿在一方面看来是外在成本的内在化，但在另一方面看来是产生了外在成本。依据美国的法律规则，每一方当事人都将另一方当事人的诉讼成本外在化。依据英国法和大陆法的规则，每一方当事人都将其自己的诉讼成本外在化。他之所以选择了诉讼而非和解，是因为他预期他会胜诉，这在英国法和大陆法中就意味着他预期将其诉讼成本转移到对方。从社会的角度看，这可能会使他花费太多。为了控制这种外在性，法院在法律费用赔偿案中只判给他合理的律师费。它们努力地去计算出不存在外在性的法律服务市场中对此类案件的最佳法律服务的收费。这提出了一些困难的问题。附属赔偿诉讼的存在和成本使以下问题更为不确定：赔偿在实际上仅仅通过强制每一方当事人将另一方当事人的诉讼成本外在化而降低了诉讼量和诉讼成本总量。
但是，这种分析是不完美的。
1．由于赔偿增加了诉讼可能结果的方差，所以它就减少了风险厌恶者们的诉讼。如果没有赔偿，那么原告胜诉时就取得（J－C）而败诉时就支付C；由此其诉讼结果的范围就是从（J－C）到…C。如果采用了赔偿措施，那么诉讼结果的范围就会更宽，即从（J…C）到…2C。这一分析同样也适用于被告。但是，风险厌恶对诉讼有多大的影响呢？在法人诉讼（例如，大部分的违约诉讼）中，它的影响可能�
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