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法律的经济分析-第88部分
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苊庋５暮诎兹搜旌希敲此蔷褪窃敢馕纳坪谌说慕逃Ц�80万美元，并以此作为继续进行学校种族隔离的代价。当然，这里还有一个前提，即白人在这方面的所有支出都应成为黑人的收益。如果真是这样，这种白人的开支会使黑人的收入比取消种族隔离时的收入高出40万美元。
这种可供选择的策略不会对所有种族隔离的公共设施起作用。黑人不可能因如下制度中的暗示性隔离而得到补偿：司法命令要求各州对种族隔离的休息室和喷嘴式饮水龙头的设施进行白人和黑人同等量的投资。如果种族隔离的设施在质量上是平等的，有人会对布朗案的判决提出其认为合理的批评，其理由是：它在促进黑人与白人的交往自由的同时否定了白人的交往自由，而且其中不存在一种依之在白人和黑人这两种交往偏好间进行选择的中立原则。但经济分析所表明的一项重要差异是：由于黑人是经济上的少数派，所以白人的偏见对他们所造成的成本在比例上要比对白人自身所造成的成本高得多。但这一观点对效率有什么作用呢？如何使其适用于隔离休息室和喷嘴式饮水龙头呢？
26。3对州政府行为的要求
起初为保护少数民族利益而制定的宪法第十四修正案规定，任何州都不得否认任何人受其法律的平等保护，任何州都不得在没有正当法律程序的情况下剥夺任何人的生命、自由或财产权。经济分析可以帮助我们澄清那些涉及区别州政府行为和私人行为的问题。
我们可以将政府参与种族歧视的情况分成三个层次：法律或其他命令种族歧视的官方行为；公营事业的种族歧视行为；州政府参与了私营企业的种族歧视，但并没有参与其进行种族歧视的决策。第一和第二层次的州政府行为都体现在布朗案中，但它们并不显著。联邦最高法院的判决首先废除了要求州内所有公共学校实行种族隔离的法律。这样的法律可能认可了更富偏见的那一半人的种族偏见，所以它们会比由各自的公共校区自行决定要否实行种族隔离的情况导致更严重的种族偏见。其次，联邦最高法院的判决废除了允许地方校区任其选择决定是否实行种族隔离的法律。当将是否实行种族隔离的决定权留予每一地方校区时，我们很难说其结果——种族歧视的程度——会与完全私人教育情况下的有多大差异，也许上一种情况下的种族歧视会更严重。公共学校制度是一种不可转让的垄断（由于私人教育使不同于纳税人的消费者负担起高于公共教育的成本，所以它不足以替代公共教育而取得其在公共校区的全部垄断权），而且我们在前面了解到，不可转让的垄断预计可能会（一般而言）比竞争企业或可自由转让的垄断造成更严重的种族歧视。由于大量政府服务在本质上具有不可转让的垄断性，所以这一观点对公共政府机构就具有普遍的适用性。
即使州政府在某种程度上与私人活动有关，只要种族歧视的决定由个人或私营企业作出，这种分析就不一样了。这种情况下的问题就应该是，州政府的参与是否更可能造成种族歧视。当参与所采取的形式是对公用事业和公共运输业的管制时，那么正如我们在前面知道的那样，企业进行种族歧视的可能性就会更大。例如，州政府有着广泛的地契登记制度，或广泛地参与了土地使用管制，但这种州政府的参与并没有增加白人房主因讨厌与黑人交往而将拒绝向黑人买主出售其房屋的可能性。
前面的分析提出了一种州行为的定义，它并非更加狭窄，但与法院所援引的却不同。这种分析有助于依宪法第十四修正案而禁止工会的种族歧视，因为促成垄断性工会组织增加的政府政策会增加它们进行种族歧视的可能性。它并不禁止公共办公楼中私营特许权所有人所进行的种族歧视，除非政府机构已鼓励特许权所有人实行种族歧视。
当州政府参与的形式是对私人种族歧视决定进行法律实施，那么就会产生一个很有意义的问题。我们可以强制执行一项种族歧视契约吗？作为参议员培根所赠公园之受托人的梅肯市，可以服从其在赠与时所附加的种族歧视条件吗？平等保护条款禁止不接待黑人顾客的店主诉诸民事和刑事侵权救济吗？我们很难相信，种族歧视会在没有财产权的情况下得以减弱。也许情况恰恰相反，如果没有财产权，没有对财产权的法律保护，更多的经济行为将不是为政治决策所命令就是为暴力威胁所控制。这样，尤其在种族歧视嗜好普遍的社区，种族歧视现象将变得更为严重。
如果州政府执行了种族歧视之外的所有私人决定，那么种族歧视的成本就会上升，而其发生率就会下降。这一观点是正确的，但它并不重要。一种更有意义的观点是，在限制性契约（某一地区业主主要为了种族歧视所达成的不得随意使用产业的协议）和慈善捐赠案中，实施种族歧视条件所造成的种族歧视会超出当今社会成员在这方面的需求。我们可以回到国际贸易的类比上来看，在19世纪，没有一个国家会相互达成以下协议：只允许以航运以外的其他形式进行贸易。这是对第18章中所讨论的更广泛问题的一种应用：在发生预料外情况时，契约或赠与中的永久性条件可能会造成资源的无效率使用；在这里，这种预料外情况就是人们对种族歧视嗜好的下降。但是，永久条件的结果会使种族歧视高于还是低于这方面的当代需求，这具有偶然性。如果种族歧视现象长期增长而非下降，那么实施具有反种族歧视动机的契约或赠与的限制性条件（例如，基金会章程中的某一条款宣称基金会的宗旨就在于促进种族融合）就会使种族歧视现象低于当代人们的需求。
26。4反种族歧视的法律
禁止在不动产出售和租赁方面，在就业方面，在餐馆、饭店和公共服务行业的其他地方实行私人种族歧视的联邦法律所努力寻求的正当理由是：第一，消除几个世纪以来种族歧视立法的影响；第二，促进州际商务。对许多人而言，第二种理由是难以想象的，但这在经济学上是有道理的。种族歧视会降低黑人和白人之间的交易，而许多受妨碍的交易可能是州际商务（即使我们对州际商务所下的定义很狭窄）。第一种理由似乎是很有道理的，但却不明确。实际上，黑人今天所遭受的任何损失都可以部分地归因于过去种族歧视法律或其他政府的政策导致的种族歧视。如果即使在北部学校中黑人儿童的平均成绩还不如白人儿童，这可能应归因于这样一个事实：由于对受教育黑人的歧视现象尤其严重，所以教育给黑人所带来的收益历来是很低的，这就可能是受到南方各州——它们是许多北方黑人的出生地——政府种族歧视政策的影响。这种观点为逆向种族歧视提出了强有力的理由，这将在本章的下一节中论述。
经济分析能帮助我们解释在服从反种族歧视法方面的各种情况。如果反种族歧视法只能引起数量不大的种族间交往，那么即使对有偏见的人们而言，交往成本也将是很低的，而且他们不愿意为了满足自己的这种种族歧视嗜好而承担沉重的违法惩罚成本或法律成本。不足为奇的是，虽然用于实施这些法律的资源很少，但人们仍普遍遵守那些禁止以种族理由拒绝出售不动产的法律。除非不动产的出售者计划以邻而居，否则他与黑人购置者的交往就仅限于买卖的谈判阶段（而且谈判往往由经纪人进行）。同样，饭店店主与职员（一方面）和住客（另一方面）之间的交往也是非个人性的，除非饭店的职员很少－－为此，小规模的饭店免受公共服务业法的管辖。因此，在这一行业内也能很快和很容易地取得对法律的普遍遵守。在学校取消种族歧视就不同了。学校儿童间交往不仅是亲密和漫长的私人交往，而且由于种种原因，黑人儿童的平均成绩总比白人儿童差。这样，取消种族歧视就可能使白人所承担的成本超出非自愿交往所造成的非货币性成本的范围。
禁止在就业中进行种族歧视的法律涉及一系列有意义的问题：证据、法律宗旨、救济措施和功效。即使一家企业位于黑人人口很多的地区，但由于与企业经理部门或白人工人的种族歧视无关的原因，它也可能会没有黑人雇员。可能没有符合训练和能力要求的黑人，或黑人可能不喜欢这一类工作，或只是黑人没有注意到该企业的职位空缺。如果法律要强迫一个企业雇主雇佣不合要求的黑人工人，向他们支付更高的薪金以使他们从事这一类他们不喜欢的工作，或在黑人社区对几乎没有任何黑人对此感兴趣的职位空缺做广告，那么企业所遭受的成本将高于它雇佣黑人所取得的收益。不合格的黑人雇员会由于他无法在工作中对其高薪进行补偿而造成生产率损失。向不喜欢这类工作的黑人支付更高的薪金，这对企业来说是一种成本；但对黑人来说却并非是一种收益，它只是抵消了这一工作对他造成的非货币性成本。如果广告并没有吸引大量的合格申请者，那么在黑人社区做广告就不可能产生相当于广告成本的收益。由于这些附加成本的主要部分可能会转嫁到企业顾客身上，所以这些增进黑人福利的方法是掠夺性的，也是无效率的。
即使将禁止职业歧视的法律适用于那些确实进行种族歧视的雇主，这些法律的成本也是很高的。雇主也许不得不向那些既有种族歧视嗜好、又在其他无黑人雇员的企业拥有吸引人的可选择就业机会的白人工人支付更高的薪金。如果他们没有这样的就业机会，消除种族歧视也许不会对其造成货巾成本－－假设白人工人没有选择而只能与黑人交往——但会由于白人所讨厌的交往而对其造成非货币性成本。而且，黑人在该企业中工作所得到的高于其可选择职业机会的收益，或加强与黑人的贸易给企业和（从而）其顾客所带来的经济利益，都不可能抵消这些成本；如果存在这样的可抵消成本的收益，那么即使没有法律压力，黑人也许早就被雇佣了（为什么？）。
到目前为止，已对这一讨论作出了这样的假定：不论反种族歧视法的成本是多少，意图中的受益人总能有所收益。但事实并非如此。第一（也是不太重要的），黑人作为消费者和工人将支付和分担反种族歧视法对企业所产生的任何成本。当然，他们与白人一起分担成本，而只有他们的收益才得到自然增长。第二，企业雇佣黑人的成本越高，企业就越将努力使其黑人雇员再少化。例如，它们将不太愿意将其工厂或办公室安置在黑人很多的地区（如果依照歧视的无联系－影响理论，尤其如此）。它们越在黑人人口多的地方安置其工厂和办公室，就越容易受到种族歧视的指控。
当我们在考虑一个已被证明有违法行为的职业种族歧视案的适当救济手段时，经济分析建议，应该要求雇主对所有受他歧视的人支付损害赔偿（也许在损害赔偿额很小的情况下，实施成本就要两倍或三倍于其数）。这既有补偿作用又有威慑作用。而且好像比要求雇主雇佣特定数量或特定比例黑人的强制令式救济更为可取。这种法院强制令将迫使他解雇一些白人工人，或同样地使黑人申请者比白人申请者得到更多的优惠条件，直到达到裁定中所规定的配额为止。由于这种命令为了改善黑人工人的状况而将成本加于没有种族歧视倾向的白人工人，所以它的作用就如对白人工人阶级课征一种任意和掠夺性的税收。
如果雇员和雇主要同时对种族歧视承担责任，那么分析就会复杂得多。雇员可能已将黑人排挤在工会之外。或者，只是由于工人的种族歧视嗜好——雇主自己并没有这种嗜好，雇主才对黑人实行种族歧视。（实际上，从经济学的角度看，白人雇主和白人雇员两者间谁更可能怀有种族歧视情感呢？在雇员已被证明为对种族歧视负有责任的情况下，我们应采取什么样的适当救济措施呢？）
假设，对于同样的工作类别，雇主对白人工人所支付的薪金高于对黑人工人支付的薪金。损害赔偿额应是这两种薪金间的差额吗？如果以下可能性有所增加，我们又怎么办呢：在雇主不得不向白人和黑人支付同样薪金时，他会对两种人都降低雇佣量。如果雇主提出工资的差额部分是对白人更大教育投资的偿还，我们允许他以此作为辩护理由吗？如果只有极少数人在劳动力市场上实行种族歧视，我们可以认为黑人工人和白人工人薪金之间的任何差异都不应归因于种族歧视（不论雇主的种族歧视嗜好如何）吗？
有人可能会假设：当竞争市场中的销售者之间的偏见消减时，反种族歧视的诉讼就将随着时间的推移而减少。但实际上这一数量却已上升了。这是否驳倒了歧视的经济理论呢？并非完全如此。除了前面已提及并要在下一节研究的偏见和歧视并非是同义词这一事实外，在此的事实依据是：随着越来越多的黑人被雇佣，反种族歧视诉讼案的组成将由拒绝雇佣转向解雇。对原告而言，解雇诉讼案更有利可图，这是因为：损害赔偿基于职业中期的薪金而非刚进入时的普通低薪金；前面的薪金更可能超过其机会成本（为什么？）；与对申请者相比，雇主可以用更多的手段来歧视其雇员（例如，骚扰、不提升、恶劣的工作条件）。所以，就业歧视的下降实际上可能造成就业歧视诉讼案的增加！
26．5 逆向种族歧视
经常有人竭力主张，黑人应该得到特惠待遇——例如，虽然法学院的入学准则规定了应对黑人的学业成绩进行公正的评价，法学院还应该将黑人学生的入学标准降至白人学生以下。这种逆向种族歧视（reverse
discrimination）是一种基本上不同于过去的黑人种族歧视的敌意吗？为了回答这一问题，我们有必要深究一下我们在此以前所运用的假设——种族歧视仅仅是一种嗜好的结果——并进一步寻究其起因。
种族歧视有多种可能性起因。在许多情况下，纯粹的敌意和非理性是主要的因素。种族歧视有时是反竞争性的（anti… Petitive）——第二次世界大战期间加利福尼亚州对日本居民的拘留就具有这一因素，而有时候是剥削性的（exploitive）——如在奴隶制社会中，种族是认证对抗集团和被剥削集团成员的一个实用的因素。然而，还存在着一种被忽视了的因素，即信息成本。种族或有些特征（性别、口音等）都同样难以隐瞒，如果这种性质与不希望得到的特性呈正关联，或与希望得到的特性呈负关联，那么人们用外表特征替代与之有关联的非显露性特征（“统计性歧视，statistical
discrimination”）是理性的。如果经验已经告诉我（也许是错误的），大多数迈锡尼人身上都有很浓的大蒜气味，那么我就可以拒绝加入接纳迈锡尼人成员的俱乐部，从而节约了信息成本。虽然我可能由此而放弃同没有很浓大蒜气味的迈锡尼人进行有益的交往，但这种机会成本可能低于同迈锡尼人进行更广泛的接触所应承担的信息成本。由这种动机所激发的种族歧视与由于以前对X牌牙膏有不愉快的经历而作出不再买它的决定具有相同的基本特征（当然，其�
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