规训与惩罚-第11部分

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的人都应获得报酬：“杀死一只狼就能得到10英镑的奖赏。而流浪汉无疑更有害于社会”（IeTrosne，1764，8，50，54，61一62）。1777年，勒特罗汉在《关于刑事司法的意见》（VuessurlaJusticecriminelle）中，主张减少君主的特权，被告在被证明有罪之前应视为无罪，法官应该是他们（指君主和被告——译者）与社会之间的仲裁者，法律应该是“固定不变的，十分精确的”，使臣民知道“他们面对的是什么”，使司法长官仅仅成为“法律的喉舌”（IeTrosne，1777，31，37，103一106）。与许多同时代人一样，在勒特罗涅看来，限定惩罚权力的斗争是和对民间非法活动进行更严格和更经常的控制的必要性直接相关的。因此我们便可以理解为什么对公开处决的批评在刑法改革中具有十分重要的意义。原因就在于，正是在这种形式中，君主的无限权力与民众一直活跃的非法活动以最鲜明的方式汇聚在一起。判决中的人道性是一种惩罚制度的准则，这种制度应该确定君主和民众二者的界限。在判决时应该受到尊重的“人”是这种双重界定的司法和道德形式。

尽管改革作为一种刑法理论和一种惩罚权力的战略，确实是在两个目标的汇聚点发生的，但是它之所以能够长期维持下去，是由于改革的重点放在后者。这样做是因为在大革命时期，拿破仑帝国时期以及整个19世纪，对民间非法活动进行压制成为一项基本任务，改革也因此而得以从设计阶段进入形成制度和一系列惯例的阶段。这就是说，虽然新的刑义立法在表面上减轻了刑罚，使法律条文变得更明晰，明显地减少了专横现象，并且获得了关于惩罚权力的更普遍共识问I该权力的行使却缺少更实际的划分），但是，这种立法得以维持，实际上是由于非法活动的传统结构发生了剧变，需要无情地使用暴力来维持它们的新调整。任何一种刑法制度都应被看作是一种有区别地管理非法活动的机制，而不是旨在彻底消灭非法活动的机制。

对象变了，范围也变了。需要确定新的策略以对付变得更微妙而且在社会中散布得更广泛的目标。寻找新的方法使惩罚更适应对象和更有效果。制定新的原则以使惩罚技术更规范，更精巧，更具有普遍性。统一惩罚手段的使用。通过提高惩罚的效率和扩充其网路来减少其经济和政治代价。总之，需要建构关于惩罚权力的新结构和新技术。这些无疑是18世纪刑法改革最基本的“存在理由”。

在原理的层次上，这种新战略很容易陷入一般的契约论。按照这种理论的假设，公民在一劳永逸地接受社会的各种法律时也接受了可能用于惩罚他的那种法律。这样，罪犯显得是一种司法上的矛盾存在物。他破坏了契约，因此他是整个社会的敌人，但是他也参与施加于他的惩罚。任何一种犯罪都侵犯了整个社会，而整个社会，包括罪犯，都出现在任何一种惩罚中。因此，刑事惩罚是一种普遍化的功能，它随着社会共同体的功能及其各因素的功能一起扩展。这样就造成了关于惩罚的程度、惩罚权力的合理使用的问题。

在实际上，犯罪使个人处于整个社会对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争，因为一切力量，一切权力和一切权利都属于一方。之所以如此，是因为这里涉及到保护每个人的问题。之所以建立这种可怕的惩罚权利，是因为犯罪者成为公敌。他比敌人还恶劣，因为他在内部打击社会。他的行为不亚于一个叛徒，一个“怪物”。社会怎么能不拥有控制他的绝对权利呢？社会怎么会不主张消灭他呢？但是，虽然惩罚原则应该是在大家的赞同下写进契约的，可是在逻辑上并不是每个公民都必然赞同对他们之中侵犯他们整体的人使用极端的刑罚。“任何一个为非作歹的人，既然是在侵犯社会权利，于是便由于他的罪行而成为国家的叛逆。他破坏了国家的法律，所以就不再是国家的成员，他甚至是在向国家挑战。这时，保全国家就和保全他自身不能相容，二者之中有一个必须毁灭。在对罪犯处以死刑时，我们杀死的与其说是公民，不如说是敌人”。“惩罚权已经从君主的报复转为保卫社会了。但是，它此时是与那些十分强大的因素重新结合，因此它变得更可怕。作恶者不再受到那种淫威的威胁，但是他面对的是似乎毫无界限的刑罚。这是向一种可怕的“至上权力”回归。这就导致了为惩罚权力确立一个适度原则的必要性。

“历史上自诩贤明之士的怪物发明和冷酷地使用了那么多可怕且无用的酷刑。有谁在读到这种历史时能够不毛骨悚然呢？”（Beccaria，87）。“法律要我去接受对犯罪的最大惩罚，我怀着因此而产生的满腔愤慨去接受它。但是，实际上呢？他们却走得更远。……上帝啊，你让我们从内心厌恶给我们自己和给我们的人类同胞制造痛苦，你创造的人是那么软弱和那么敏感，那些发明了如此野蛮，如此高超的酷刑的人是和我们一样的人吗？”（I－acretelle，129）。惩罚的适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的，即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此。或者更准确地说，它就像是从肉体内迸发出来的呼喊，是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感。刑罚应该是“人道的”这一原则，是由改革者以第一人称的形式提出的。这样，说话者的情感似乎正在直接地表达出来，哲学家或理论家的肉体似乎呈现在刽子手和受刑者之间，用以证实他自己的法则并最终将其强加给整个惩罚结构。这种个人抒情风格不是表明一种软弱无力吗，即无力为一种刑罚算术找到一个理性基础？在将罪犯驱逐出社会的契约原则与令人“恶心’的怪物形象之间，人们在哪里可划出”一条界限呢？这种界限如果不是在显露出的人性中，即不是在严峻的法律中或残忍的罪犯身上，那就只能是在制定法律和不会犯罪的有理性的人的情感中。

但是，这种对“情感”的诉诸并不完全是显示理论上的困境。实际上，这里包含着一种计算原则。肉体、想像、痛苦、应受尊重的心灵，实际上不是应受惩罚的罪犯的，而是那些加入契约的，有权对罪犯行使集体权力的人的。那种痛苦（因不能减少惩罚而产生的痛苦）是具有铁石心肠的法官和观众所体会到的，这种情感可能带有因司空见惯而诱发的穷凶极恶或是相反的没有什么道理可言的怜悯和宽容：“为那些在可怕的处决中受到某种酷刑的温柔敏感的灵魂向上帝祈祷吧”（I．acretelle，131）。需要加以调节和计算的，是惩罚对施加惩罚者及其声称有权行使的权力的反馈效果。

在此，这种原则的基础是，人们绝不应对一个罪犯，哪怕他是一个叛逆或怪物，使用“非人道”的惩罚。如果说法律现在必须用一种“人道的”方式来对待一个“非自然”的人周口的司法以非人道的方式来对待“非法”的人），那么这不是由于考虑到罪犯身上隐藏着某种人性，而是因为必须调控权力的效果。这种“经济”理性必定要计算刑罚和规定适当的方法。“人道”是给予这种经济学及其错球计算的一个体面的名称。“把惩罚减到最低限度，这是人道的命令，也是策略的考虑。”’6）

那么，为了理解这种惩罚的技术一政治学，让我们举出最极端的情况，即所谓“最极端的罪行”。这是指最重大的、破坏所有最受尊重的法律的罪行。这种罪行以极其隐秘的方式产生于极其特殊的环境，几乎肆无忌惮，而且还到了几乎不可想像的地步，因此它绝对是独一无二的，是最极端的。任何人都不能仿效它、以它为榜样，甚至不会想到会有这种罪行。它注定要销声匿迹。这种关于“最极端罪行”的寓言（7）对于新的刑罚来说就是那种相对于旧刑罚的原罪，是体现惩罚的理由的纯粹形式。

这种罪行是否应该受到惩罚？根据何种方式计算给予惩罚？对它的惩罚在惩罚经济学中有什么价值？这种惩罚只有在能够修复“社会受到的伤害”时才是有价值的（Pastoret，11，刀）。如果我们抛开严格意义上的物质损失，——这种物质损失甚至在凶杀案这种无法弥补的情况下对于整个社会也是无足轻重的，那么犯罪对社会共同体的伤害便是它造成了社会共同体的混乱。它造成了丑闻，提供了榜样，如果不受到惩罚就会使人们重犯，并可能扩散开。惩罚若是有效的，就必须以罪行的后果为其对象，即针对由犯罪所引起的一系列混乱：“刑罚与犯罪性质的对应程度是由破坏契约对社会秩序所造成的影响决定的”（Filangieri，21’）。但是犯罪的影响不一定与其恐怖程度成正比。一种使人感到恐怖的罪行所造成的恶果常常比一种被大家所容忍并准备仿效的违法行为还少。重大犯罪是罕见的，而危险在于日常的违法活动可能会成倍增加。因此，人们不应寻求犯罪与惩罚之间的定性关系或恐怖之间的等式：“一个坏蛋在受刑时的嚎叫能够从不可倒转的过去中收回他所做过的事情吗？”（Beccaria，87）人们不应从罪行的角度，而应从防止其重演的角度，来计算一种刑罚。人们需要考虑的不是过去的罪行，而是未来的混乱。人们所要达到的效果应该是使作恶者不可能再有重犯自己罪行的愿望，而且也不再有仿效者。（8）因此，惩罚应该是一种制造效果的艺术。人们不应用大量的刑罚来对付大量的犯罪，而应该按照犯罪的效果和刑罚的效果来使这两个系列相互对应。没有任何后继者的犯罪是无须惩罚的。同样，根据这个寓言的另一种说法，一个濒临瓦解和灭亡的社会有权设立绞刑架。这临终的罪行必然是不会受到惩罚的。

这是一种陈旧的观点。惩罚的惩戒功能在18世纪改革前早已存在。惩罚是为了未来，惩罚至少有一种防上犯罪的功能，这些说法在多少世纪里一直是对惩罚权力的一种流行的辩护。但是区别在于，过去人们指望着惩罚及其展示（再加上由此产生的无节制）产生预防的效果，而现在预防则大有成为惩罚经济学的原则及惩罚的恰当比例的尺度之势。在进行惩罚时应该使其正好足以防止罪行重演。因此，惩戒的机制发生了变化。在使用公开酷刑和处决的刑罚中，惩戒是对犯罪的回答。它通过一种二位一体的现象，既展示了罪行，同时又展示了制服罪行的君主权力。在依自身的效果量刑的刑罚中，惩戒必须归因于犯罪，但却是用最谨慎的方式和最大的节制方式来表示权力的干预。理想的结果应该是能够防止这二者中的任何一者的再出现。惩戒不再是一种展示的仪式，而是一种表示障碍的符号。这种惩罚符号的技术倾向于颠覆整个现世性的刑事活动领域。改革者认为，他们通过这种惩罚符号的技术而赋予惩罚权力一种经济而有效的手段，这种手段可以适用于整个社会，能够把一切行为编成符码，从而控制整个弥散的非法活动领域。人们试图用以装备惩罚权力的符号技术有下列五六个主要原则。

1．最少原则。犯罪是为了获取某些好处。如果犯罪的观念与弊大于利的观念联系在一起，人就不会想犯罪了。“对于旨在产生预期效果的惩罚来说，它能造成的伤害只要超过了罪犯从犯罪中获得的好处，就可以了”（Beccaria，89）。刑罚与罪行大体相当的观念是人们能够而且应该接受的。但是，那种传统的方式是不能再延续了。按照传统方式，公开处决必须与罪行一样强烈，而且还要附带地表现出君主进行正当报复的“过剩权力”。而新的方式是一种利害层次的近似相等：使避免刑罚的愿望稍强于冒险犯罪的愿望。

2．充分想像原则。如果说犯罪的动机是为了从中获取好处，那么刑罚的有效性就在于它会造成损害。这就意味着，处于刑罚核心的“痛苦”不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，即“痛苦”观念的痛苦。惩罚应该利用的不是肉体，而是表象（representation）。更准确地说，如果它利用肉体的话，那么肉体主要是某种表象的对象而不是痛苦的对象。痛苦的记忆应该能够防止罪行重演，正如肉体惩罚的公开展示尽管可能是十分做作的，但却能防止犯罪的蔓延。但是，痛苦本身不再是惩罚技术的工具。因此，除非在需要造成某种有效的表象的情况下，人们应尽可能地避免大张旗鼓地展示断头台。在此，作为惩罚对象的肉体被省略了，但作为公开展示因素的肉体并不必然被省略。公开处决是这种理论所容许的极限，它不过是一种情绪表达方式。否定公开处决则提供了一种理性表达的可能性：应该尽量扩展惩罚的表象，而不是体罚的现实。

3．侧面效果原则。刑罚应该对没有犯罪的人造成最强烈的效果。极而言之，如果人们能断定罪犯不会重犯罪行，那么只要使其他人确信罪犯已受到惩罚就行了。这就产生了一种偏离中心的强化效果方式，从而也导致了一种矛盾，即在量刑时最不重要的因素反而是罪犯（除非他可能重新犯罪）。贝卡里亚描述了他所建议的取代死刑判决的那种惩罚——终身苦役——的矛盾。这不是比死刑更残酷的肉体惩罚吗？他回答说，不，因为对于犯人来说，在他的余生，苦役的痛苦被分成了许多份。这是一种爱利亚学派”式的刑罚，即无限可分的惩罚，这不如死刑那么严峻，但与公开处决仅一步之隔。另一方面，对看到这些苦役犯或想像他们的情况的人来说，他们身受的痛苦都被浓缩为一个观念。苦役的所有时刻都化为一个比死刑观念更可怕的表象。这是很经济的理想惩罚。对于受惩罚的人（服苦役就不可能再犯罪），这是最小的惩罚，而对于想像这种惩罚的人，这是最大的惩罚。“在依罪量刑时，人们应该在各种刑罚中选择那种既能给民众的思想造成最持久的印象，又是对罪犯的肉体最不残酷的手段”（Beccarla，87）。

4．绝对确定原则。应该使关于一种犯罪及其可能获得的好处的观念都与关于一种特定的惩罚及其明确的伤害后果的观念联系在一起。二者的联系应该被视为必要的和牢不可破的。这种普遍的确定因素应该能够使惩罚制度行为有效。它需要有一些确定的手段。规定罪行和刑罚的法律应该是绝对明确的，“从而使每个社会成员都能区分犯罪行为和正直行为”（Brissot，24）。这些法律应该公之于众，使每个人都能了解它们。（社会）需要的不是口头传说和习俗，而是能够成为“社会契约的稳定碑文”的成文法，能使所有人接触到的铅印文本：“只有刊印出来才能使公众全体而不是少数人成为神圣法典的看护者”（Beccaria，26）。君主应该放弃他的赦免权，这样，惩罚观念的威力才不会被对君主干预的指望所削弱：“如果我们允许人们看到，犯罪会受到宽恕，而且不一定受到惩罚，那么我们就培养了他们那种指望不受惩罚的侥幸心理。……法律应该是无情的，执法者应该是刚正不阿的。”四）最重要的是，应使任何罪行都无法逃脱那些负有主持正义的职责的人的目光。没有什么比那种指望网开一面的侥幸心理更能削弱法律机制。如果刑罚受到某种使之失效的因素的影响，那么怎么可能在公众脑海中建立起犯罪与刑罚的紧密联系呢？当刑罚因不确定而不那么可怕时，不就有